中国涉外法律服务市场准入政策的争议：话语与知识探讨

法律服务业是一项特殊的服务行业，具有深刻的主权性、政治性、社会性、专业性、地域性，这是它有别于金融、会计、电子商务等其他服务业的地方。而且，法律服务市场的开放不仅是服务贸易自由化的一部分，也是法律全球化和职业全球化的一个方面，涉及法律服务的全球性结构趋同和本地文化内涵的再生成等问题。^[23]因此，各个国家和地区在法律服务市场的对外开放方面无不坚持“自主开放”和“对等开放”的原则，以稳妥审慎的姿态循序渐进地开放其法律服务市场，大都对外国律师在其本土的从业形式和可涉足领域作了不同程度的限制。

中国作为世界第二大经济体，其法律服务市场的准入问题一直受到各方的关注。改革开放以来，中国一直以积极的姿态融入国际经贸体系中，法律服务市场随着经济全球化的发展和改革开放的需要而逐步对外开放。在加入WTO之后，中国法律服务市场的对外开放机制得到了健全和完善，涉外法律服务业也得到了长足发展。但是即便如此，中国法律服务市场开放机制还是不断受到指责和批评。

作为一个深具潜力的新兴市场，中国在改革开放之初便对外国法律服务机构有着很大的吸引力。但是，国外对中国法律服务市场开放政策多持指摘的态度，认为中国法律服务市场的准入门槛和税收太高，对外国服务机构的监管过于严格。^[24]还有人指责中国过度保护本土行业，未实现入世承诺，并认为中国法律服务机构缺乏独立自主性。^[25]美国USCBC（U.S.-China Business Council，美中贸易全国委员会）在2013年的一份报告中指责中国的法律服务市场的准入门槛太高，设置的障碍太多，没有根据WTO规则的要求实现完全的对外开放。^[26]总体上，国外对中国法律服务市场的直接研究不多，已有研究则是批评多于肯定，未站在客观的立场上提出切实可行的意见和建议。

问题是，中国法律服务市场真如他们批评的那样不够开放吗？中国在开放法律服务市场方面真的没有实现入世承诺吗？答案是否定的。有外国学者通过对1992年～2012年间外国律师事务所在华开办分支机构状况的分析，指出法律制度的可预期性和政策标准的长期稳定性，吸引了大量外国律师事务所来华长期驻留。^[27]

法国思想家米歇尔·福柯通过一系列的研究，提出了“话语即权力”的论断。话语不仅是思维符号和交流工具，也是一种目的和手段。话语既可以是权力的工具，也可以是权力的结果，它能够产生、传递、强化权力，直接体现对权力的认识和思想。^[28]在国际交往中，话语权是一个国家实力的象征，体现了一国在国际社会权力结构中的地位和影响力。^[29]工业革命以来，以英美为代表的发达国家成为国际事务的主导者和决定者，它们是国际行为规范的制定者，也是全球化进程的主要推动者。当前的国际法规范和国际经贸规则大都是在欧美发达国家的话语体系下构建的，它们掌握了相关话题的选择、设定、走向、进度以及解释等。^[30]这种情况下，谁掌握了国际游戏规则的制定权和解释权，谁就可以为其他参与者设定需要达到的标准和满足的条件。

培根说“知识就是力量”。福柯则更为深刻地指出“知识就是权力”。知识和权力是直接相关联的，知识产生、巩固权力，权力也可以制造知识。^[31]在国际社会的交往中，知识、文化、法律制度、思想观念等内容的输出不仅是一个国家综合实力的体现，也是该国提高其制度控制力和国际话语权的重要方式。^[32]比如，在WTO谈判中，大部分发展中国家在专业知识、谈判技术、规则熟知度等方面无法与发达国家进行对等谈判。而在发达国家的主导下，谈判过程中经常会有新的名词、概念、规范、议题等被不断创设出来，这很大程度上导致了发展中国家无法跟上谈判的步伐——旧的议题还没吃透，新的议题又不断涌现。甚至，在英语国家主导的国际经贸格局中，语言本身就构成一些非英语国家深度参与国际事务的重大障碍。^[33]这种情况下，知识、语言、技术等看似与权力关联不大的东西，却处处体现着一个国家在国际社会中的权力和地位。

国内学界关于我国涉外法律服务市场的研究主要集中在国际经贸领域，围绕GATS的框架具体讨论中国法律服务贸易的自由化问题。2001年中国加入WTO前后，学界着重研究GATS框架下法律服务贸易的自由化及对中国的影响、中国该如何对外开放以及采取何种应对策略等。^[34]2013年中国实施自由贸易试验区战略后，学界开始关注自贸区建设对我国涉外法律服务业的影响，并思考涉外法律服务市场的现状，以及新形势下对外开放机制和监管机制的创新等。^[35]

总体上讲，学界对于我国法律服务市场应该坚持对外开放是没有争议的，存在的争议的是开放的形式、范围、幅度以及可能产生的影响等。比如，有学者认为法律服务自由化不会导致本地法律服务的边缘化，反而可能产生积极的影响，境外法律服务机构的本土化是不可避免的现象。^[36]但是，也有人指出外国法律服务机构的本土化是其进入我国市场后站稳脚跟和占领市场的策略，而我国法律服务市场全面对外开放需要一个渐进的过程。^[37]即便是主张扩大开放者，也大都认为应该有条件、分阶段、可操控地扩大对外开放。^[38]

由于法律服务业与国家主权、政经体制、社会秩序等密切关联的特殊属性，而中国本土法律服务业又尚处于成长发展期，这种情况下要求中国一蹴而就地实现法律服务市场的完全对外开放是不现实的。更何况，对外来法律服务业设置一定的市场准入门槛是世界其他国家和地区的通行做法，并非中国所独行。

【注释】

[1]参见青锋编著：《美国律师制度》，中国法制出版社1995年版，第39～49页。

[2]参见兰荣杰：“刑辩律师维护当事人利益的行为界限”，载《交大法学》2018年第2期。

[3]参见季卫东：“律师的重新定位与职业伦理”，载《中国律师》2008年第1期。

[4]参见李步云、李明：“公平正义对法律监督的价值导向作用”，载《甘肃社会科学》2005年第5期；参见刘冰：“通过法律实现公平正义”，载《学习与探索》2007年第3期。

[5]参见［美］克利福德·吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》（增订本），生活·读书·新知三联书店1998年版，第73～171页。郭星华、黄家亮：“社会学视野下法律的现代性与地方性”，载《中国人民大学学报》2007年第5期。

[6]参见孙南申：《中国对外服务贸易法律制度研究》，法律出版社2000年版，第189页。

[7]参见［美］迪特里希·鲁施迈耶：《律师与社会：美德两国法律职业比较研究》，于霄译，上海三联书店2014年版，第68页。

[8]参见孙笑侠等：《法律人之治——法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社2005年版，第323～329页。

[9]参见［德］马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第63～67页。

[10]参见宋远升：《律师论》，中国政法大学出版社2014年版，第83～98页，第111～119页。

[11]有学者也从实证的角度指出，在民主国家，法律人因其技术优势而易于从政，成为国家领导人。他们在同等条件下更能维护政局稳定，但是在推动经济发展和腐败治理等方面，并不具有当然优势。参见程金华：“法律人从政：合理性分析及其验证”，载《中外法学》2013年第1期。

[12]参见卫磊：《法律行动的实践逻辑》，上海社会科学院出版社2011年版，第51页。

[13]参见刘桂明：“浅谈美国律师制度”，载《民主与法制时报》2016年1月17日第8期，第12版。

[14]参见“自称喜欢温润如玉‘小鲜肉’，‘戏精’女律师炫富火遍网络”，载http：／／news.youth.cn／sh／201801／t20180110_11268570.htm，最后访问时间：2020年9月19日。

[15]参见［美］玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度——法律职业危机如何改变美国社会》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版，第62～64页、第78页。(www.xing528.com)

[16]程金华：“中国律师择业理性分析——以业务收费为核心的实证研究”，载《法学》2012年第11期。

[17]参见杨立民：“中国涉外法律服务准入机制的争议、现状与比较”，载《上海对外经贸大学学报》2018年第3期。

[18]参见李仁真：“WTO与中国法律服务市场的对外开放”，载《中国司法》2004年第11期。

[19]参见周忠海、谢海霞：“中国开放法律服务市场有关问题之探讨”，载《政法论坛》2002年第1期。

[20]参见蔡唱：“中外法律服务承诺比较研究”，载《湖南商学院学报》2003年第6期。

[21]See“Global Legal Services”，载https：／／store.marketline.com／report／ohmf642 2——global-legal-services-5／.最后访问时间：2020年9月19日。

[22]See“Legal Services in the United States／Europe／United Kingdom／France／Germany／Sweden／Asia-Pacific／Australia／Japan”，载https：／／store.marketline.com／search／？s＝legal%20service＆paged＝1＆per_page＝15＆sort_by＝＆min_price＝0＆max_price＝30000＆request_path＝search＆facet_price_range＝＆action＝solr_search.最后访问时间：2020年9月19日。

[23]参见刘思达：《割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析》，上海三联书店2011年版，第108～111页。

[24]See Andrew Godwin，“Professional Tug of War：The Regulation of Foreign Lawyers in China，Business Scope Issues and Some Suggestions for Reform”，Melbourne University Law Review，Vol.33，No.1，2009，pp.132-162.MarkA.Cohen，“International Law Firms in China：Market Access and Ethical Risks”，Fordham Law Review，Vol.80，No.6，2612，pp.2569-2575.

[25]See Jane J.Heller，“China's New Foreign Law Firm Regulations：A Step in the Wrong Direction”，Pacific Rim Law and Policy，Vol.12，No.3，2003，pp.751-780.

[26]See US-China Business Council，“Legal Market Access Issues in China”.2013.

[27]Rachel E.Stern and Su Li，“The Outpost Office：How International Law Firms Approach the China Market”，Law＆Social Inquiry，Vol.41，No.1，2016，pp.184-211.

[28]参见［法］米歇尔·福柯：《性史》（第一、二卷），张廷琛、林莉、范千红等译，上海科学技术文献出版社1989年版，第98～99页。［法］米歇尔·福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第53～54页，第59页。

[29]参见陈正良、周婕、李包庚：“国际话语权本质析论——兼论中国在提升国际话语权上的应有作为”，载《浙江社会科学》2014年第7期。

[30]参见陈小鼎、王亚琪：“从‘干涉的权利’到‘保护的责任’——话语权视角下的西方人道主义干涉”，载《当代亚太》2014年第3期。毛俊响：“国际人权话语权的生成路径、实质与中国的应对”，载《法商研究》2017年第1期。

[31]参见［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第29页。

[32]参见王燕：“自由贸易协定下的话语权与法律输出研究”，载《政治与法律》2017年第1期。

[33]参见［英］阿姆里塔·纳利卡：《权力、政治与WTO》，陈泰锋、薛荣久译，外语教学与研究出版社2007年版，第195～197页、第202～205页、第240～258页。［美］约翰·H·巴顿等：《贸易体制的演进——GATT与WTO体制中的政治学、法学和经济学》，廖诗评译，北京大学出版社2013年版，第66页、第92页、第216～218页。

[34]参见孙南申：“法律服务业市场开放中的问题与对策”，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版）1998年第4期；陈东：“也论《服务贸易总协定》（GATS）框架下的法律服务对外开放——兼论中国的立法取向”，载《东南学术》2001年第6期；李仁真：“WTO与中国法律服务市场的对外开放”，载《中国司法》2004年第11期。

[35]参见盛雷鸣、彭辉、史建三：“中国（上海）自由贸易试验区建立对法律服务业的影响”，载《法学》2013年第11期；杨建锋：“上海自贸区法律服务业的开放与监管创新”，载《WTO经济导刊》2014年第12期；张方舟：“论中国法律服务市场开放的新标准——以上海自贸区的实践为视角”，载《研究生法学》2016年第1期。

[36]参见李本森：“经济全球化背景下的法律服务自由化”，载《法学》2004年第1期。

[37]参见贾午光、何敏：“国际法律服务业的发展趋势与中国法律服务业的进一步开放”，载《环球法律评论》2001年第4期。

[38]参见周忠海、谢海霞：“中国开放法律服务市场有关问题之探讨”，载《政法论坛》2002年第1期；陈承帼：“论中国律师业的进一步开放”，载《中国司法》2012年第1期。