中国现行刑法对通奸不作处罚

通奸通常指的是已婚者的婚外性行为。古希腊和古罗马时期，通奸往往从男性的角度和利益来认定，即已婚男性与已婚女性发生的婚外性行为，这一行为被认为侵犯了丈夫的权利，要受到法律的制裁，至于与未婚女性之间的性行为，则不属于通奸，不受法律的约束。古罗马的一些已婚贵族妇女为了逃避法律的处罚，索性“放弃特权及贵妇地位，公开宣布自己为妓女”，这样就可以合法地发展婚外情了。后来贵族妇女卖淫成了社会问题，罗马政府制定法令予以制止。^[43]部分古代社会及当代政教不分离国家将两人都是未婚或丧偶、离婚者而自愿发生性关系及婚前性行为都归类为通奸。^[44]“通奸”一词的贬义性非常明显。一些国家在法律上用“通奸”一词，而不是“婚外性行为”；入刑的通奸行为是“通奸罪”。在许多的学术著作里，“通奸”的雅称通常是“婚外性行为”或“私通”。^[45]在东非的洛兹人中，通奸并不包括性行为的发生，一个男子与一个没有亲戚关系的已婚女子同行或者给这个女子喝一口啤酒，即被视为通奸。^[46]

“无利可图”的婚外性行为对婚姻、家庭乃至社会造成的“负能量”显而易见，所以社会大部分人持谴责和反对的态度，但它又是难以断绝的。英国诗人阿瑟·休·克拉夫在其诗作《最新的摩西十诫》中写道：“不可奸淫，因其无利可图。”^[47]反过来是否可以这样说，不可奸淫，使其无利可图。罗宾·贝克写到，一些男女借着外遇行为来加强自己的繁衍成果，然而，无论如何，外遇必须在“较少代价带来较多利益”的前提下，才算是有利的行为。长期伴侣之外的男性使女性怀孕的话，^[48]女性很可能会选择堕胎，在配偶知道或可能知道的情况下，更会选择堕胎。堕胎行为说不上可让婚外性行为止步，但可让婚外性行为“无利可图”。一些外遇者离婚后的再婚，“较少代价带来较多利益”是他们首要考虑的因素，比如“从繁衍子孙的观点来看，外遇对男女双方都有利”。英国的一项研究指出，约有4%的英国人通过精子战争而来到这个世界上。根据一项世界性的血型研究调查显示，约有10%的儿童实际上都不是他（她）称为父亲的男性所生。^[49]重庆市某亲子鉴定中心在2013年全年接待了六百多例亲子鉴定，结果九成为亲生，与上述调查结果相吻合，但重庆的数据不足以支持这一调查结果，因为去进行鉴定的人或多或少对亲子都有所怀疑，属于此类问题偏多的家庭。^[50]

在中国古代，已婚女子的出轨是难以想象的事，因为女子肌肤被其他男人碰触都被认为“失礼”。明代中国规定，丈夫杀死正在实施通奸行为的妻子和非法性伴侣，可免于惩处；丈夫只杀死男或女一方，则须承担法律责任。^[51]在近代欧洲和美国，法律曾同样规定，丈夫杀死正在偷情的妻子、奸夫而无需承担法律责任。中国现行刑法对通奸并不惩处，但法律对一些特殊情形的通奸行为也有相关的规定，比如有配偶而重婚的或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。^[52]同居也是一种特殊情形的婚外性行为，包括已婚者未登记却与他人以夫妻相待、同居生活在一起，或者明知是现役军人的配偶而与之同居。这些婚外性行为构成了事实婚姻即重婚，重婚不仅违反婚姻法，而且也是触犯刑律的犯罪行为。近几年，鉴于问题的严重性，一些人士建议国家动用刑法来解决婚外性行为，比如增设“通奸罪”。但设有“通奸罪”的一些国家，出轨离婚现象比中国更为严重。

几乎所有的国家和地区，都有禁止婚外性关系的规定。台湾地区的规定是：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”日本、瑞士、英国和台湾地区把一方与他人通奸或有不忠行为，规定为准予离婚的情形。美国一半以上的州法中都保存着惩处婚外性行为的法条，但实际上很少被实施，因为美国人已不习惯用诉讼的手段去解决婚外性关系问题。1994年《法国刑法》中关于强奸以外的性侵犯罪处五年监禁并科罚金的规定，主要针对的就是通奸行为。1968年《意大利刑法》第560条不仅规定通奸罪，还特别规定丈夫蓄妾罪。1971年《西班牙刑法》设有“通奸罪”一章，规定极为详细，通奸男女均处短期徒刑（6个月至6年）。^[53]对婚外性行为规定最详、处罚最严的当属伊斯兰国家。任何形式的非婚姻两性关系都是背离伊斯兰教法的行为，要受到伊斯兰教法的制裁和惩罚，犯通奸罪的男方（无论是否已成年）会被处以石刑；而女方已经成年的，也会被处以石刑，未成年的，则会被鞭打100下。通常，通奸中的女子受到的处罚比男子更严厉，在女权主义看来，这反映了男性对女性的性控制。(www.xing528.com)

“通奸”一词被中共中央纪委用于定性腐败官员的婚外性行为。2014年6月5日，中纪委首次在通报落马官员“中国出口信用保险公司原副总经理戴春宁”的问题时，使用了“与他人通奸”的措辞，并于6月7日发表名为《从一个热词看党纪严于国法》的文章，回应出现的“与他人通奸”的措辞。该文对“通奸”的解释是：有配偶的一方与配偶以外的异性自愿发生性行为，属于违反社会主义道德的行为。文章认为，在我国的刑法及相关法律中，一般情况下，没有对通奸作出定罪的规定，但是在党纪中则有对通奸的惩戒规定。^[54]同年11月26日，中纪委监察部在其官网上宣布山西4名官员被“双开”，其中两名女官员的立案调查结果显示，两人均有与他人通奸的行为。这是通报对违纪女官员首次采用“与他人通奸”的字样。通奸在中共党内属于违纪行为，腐败官员被移送司法部门后，“与他人通奸”的行为不会被起诉和判决。

2015年10月21日，重修后的《中国共产党纪律处分条例》正式发布，其中一个重要变化是，中共十八大以来中纪委通报官员问题时经常使用的“热词”——“与他人通奸”，修改为“与他人发生不正当性关系”。根据国家行政学院教授的解释，“所有婚外性行为，都属于不正当性关系。对违纪行为的定性，外延扩大了”，而旧版条例的“通奸”条款，“忽略”短期的、非固定的婚外性关系。^[55]对于利用某种“关系”而逼迫他人发生性关系但未构成“强奸罪”的，新版这样规定：“利用职权、教养关系、从属关系或者其他相类似关系与他人发生性关系的，从重处分。”^[56]应该说，“新版”比“旧版”定义更严密，既包括了长期的比如“包二奶”之类的“与他人发生不正当性关系”，也包括了短期的比如“一夜情”之类的“与他人发生不正当性关系”。