保护处分在犯罪少年中的应用及问题

刑法在刑罚之外，基本没有规定适用于犯罪少年的保护处分措施，刑法所规定的非刑罚措施分别是：责令管教、收容教养、赔偿经济损失、训诫、责令赔偿道歉、建议行政处罚或行政处分等。这其中，只有收容教养是特别针对犯罪少年适用的措施。

2011年9月6日21时许，李某（男，15岁，北京市人，学生）、苏某（男，18岁，北京市人，学生）在海淀区西山华府小区附近因纠纷谩骂、殴打他人并损毁他人驾驶车辆。9月7日，公安机关以涉嫌寻衅滋事罪将李某、苏某刑事拘留审查。依照《中华人民共和国刑法》第17条规定，因李某不满16周岁，公安机关决定对李某由政府收容教养1年。李某因系“名人之子”引起社会关注，对其处以1年的收容教养，引发了公众对于收容教养的质疑。《刑法》第17条第4款规定：“因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养。”长期以来，收容教养在审批程序、适用条件、执行场所和执行方式等方面存在较多弊端。

对于收容教养的审批程序，1979年《刑法》规定“可以由政府收容教养”，但具体由政府哪个部门来实施则无详细规定。到1982年，公安部《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》中方才明确规定：“对确有必要由政府收容教养的犯罪少年，应当由地区行政公署公安处或者省辖市公安局审批，遇有犯罪少年不满十四岁等特殊情况，须报请省、市、自治区公安厅、局审批。”从此，收容教养的审批权才归属于公安机关。

关于收容教养的适用条件，规定“在必要的时候，也可以由政府收容教养”，如何才是“必要的时候”，没有详细规定，容易导致实际中公安机关自由裁量权过大。直至1995年10月公安部在《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第28条中规定：“未成年人违法犯罪需要送劳动教养、收容教养的，应当从严控制，凡是可以由其家长负责管教的，一律不送。”方有对该情况的进一步细化。

关于收容教养的执行场所和执行方式。在实践中，较长时期内最普遍的执行场所是在少年犯管教所，其依据是1982年公安部《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》，规定“今后少年犯管教所只收押和收容下列两种人：（1）由人民法院判处有期徒刑、无期徒刑和判处死刑缓期二年执行的年满十四岁，不满十八岁的少年犯；（2）根据刑法第十四条的规定，由政府收容教养的犯罪少年”。将少年犯与少年教养人员共同关押于少年管教所，而少年管教所对这两类人员的管理和教育基本上采取相同的方式。对此，司法部于1996年1月22日发布《关于将政府收容教养的犯罪少年移至劳动教养场所收容教养的通知》，将收容教养人员和少年犯分别关押，由劳教所负责管理。但从当时实际情况看，仍有部分收容教养人员与少年犯关押在一起。而在劳教所，将少年收容教养人员与成年劳动教养人员混合关押的情况仍非鲜见。2013年12月劳动教养制度废除，对于被收容教养的未成年人，应归置于哪个机构，没有相关法律规定予以衔接，导致实践中，这类未成年人去向不一，甚至面临“无处安放”的尴尬局面。

收容教养制度自形成以来，对其性质一直存在争议。一方面，收容教养规定在刑法之中，且《公安部关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》规定收容教养的期限，一般为一至三年，其严厉程度较拘役、管制等刑罚有过之而无不及，似乎属于刑事处罚才对，但刑法并没有规定该刑种；另一方面，收容教养由公安机关来决定和执行，则又带有行政处罚的性质。对此，1998年8月，最高人民法院在关于“少年收容教养”是否属于行政诉讼受案范围的答复中指出，公安机关对公民作出的“少年收容教养”决定是具体行政行为，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定的受案范围，若当事人对公安机关作出的“少年收容教养”决定不服向人民法院起诉的，人民法院应当受理。我国《宪法》第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”我国《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。”《行政处罚法》第9条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第10条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”收容教养作为限制公民人身自由的行政强制措施，以部门规章的形式来规定其时间、场所的执行，明显地超越了行政部门的权限，违反法律保留原则。

我国刑法没有虞犯概念，但在《预防未成年人犯罪法》中，规定了具有“严重不良行为”的违法少年，类似于国外的虞犯概念。对于严重不良少年的处遇，《预防未成年人犯罪法》规定了工读教育、治安处罚、收容教养等方式。其中，工读教育是历史较长，特色较鲜明的未成年教育矫治措施。(www.xing528.com)

20世纪50年代所创建的工读学校，在1966年左右达到高峰，全国数量超过200所，在教育、挽救有违法和轻微犯罪行为的青少年方面发挥了重要作用。1979年，中央在《关于提请全党重视解决青少年违法犯罪问题的报告》中指出：“工读学校是一种教育、挽救违法犯罪学生的学校，要认真办好。”1981年，国务院批准教育部、公安部、共青团中央《关于办好工读学校的试行方案》，明确了工读学校的性质、任务、教学、劳动、招生、毕业、经费保障等事项。工读学校在性质上是对有违法轻微犯罪行为的中学生进行特殊教育的半工半读学校，招生对象为“十三周岁至十八周岁有违法或轻微犯罪行为，不适宜留在原校学习，但又不够劳动教养或少年管教条件的中学生（包括那些被学校开除或自动退学，漂流在社会上的十八周岁以下的青少年）”。招生方式是由地区、县教育局和公安局共同审批，经过审批应入工读学校而拒不报到的，或虽去报到，中途擅自逃离，经过工作仍不到校的，原校应取消其学籍，由公安部门协助学校动员其入学。工读学校的学制期限暂定为两年。

1986年《义务教育法》制定之后，1987年国家教委、公安部、共青团中央再次出台《关于办好工读学校的几点意见》，强调工读学校是实施九年义务教育的一种不可缺少的教育形式。工读学校的学习年限，确定为二至三年。招生对象修订为“十二周岁至十七周岁有违法或轻微犯罪行为，不适宜留在原校学习，但又不够劳动教养、少年收容教养或刑事处罚条件的中学生（包括那些被学校开除或自动退学、流浪在社会上的十七周岁以下的青少年）”。

90年代之后，因政府投入不足和城市义务教育、职业教育、高等教育的普及，工读学校逐渐萎缩。此外，因工读学校采取强制审批、全封闭军事化式管理，对于其程序的合法性和“标签效应”引发公众质疑，社会出现“去工读化”的声音。为改善工读学校发展状况，1994年5月，原国家教委决定工读学校可以挂两块牌子，对内称工读学校，对外改为普通学校名称。此外，对工读学校学生不再称呼“工读生”，并且学生毕业后保留原校学籍。但工读学校的数量仍然在半个世纪以来减少过半。1999年《预防未成年人犯罪法》改变过去由公安机关或教育部门强制批准的程序，改为“对未成年人送工读学校进行矫治和接受教育，应当由其父母或者其他监护人，或者原所在学校提出申请，经教育行政部门批准”，从强制改为自愿原则。近年来，工读学校的数量有所回升，“截至2017年年底，国内在册的工读学校有93所（不包括港、澳、台地区），与2005年相比增加了26所。在地域分布上，目前工读学校分布在25个省、自治区和直辖市”^[34]。但工读学校依然存在招生困难，“海淀寄读学校是学生数量比较多的，初中加职高六个年级也仅有280名学生。最极端的例子出现在北京市门头沟区，该区一所工读学校已有几年未招到一名学生。招生难题在其他地区的工读学校也很常见。中国青少年研究中心等单位抽样调查的国内21所工读学校中，多数学校的在读学生不饱和，有两所学校甚至没有学生”^[35]。此外，因工作时间长，工作压力大，专职教师也存在较大缺口，据教育部统计，2017年平均每所学校仅有23名教师。^[36]

与工读学校的萎缩相反，一些以营利为目的，所谓治疗“网瘾”少年和偏差儿童的网戒学校和行走学校、矫正学校却蔚然兴起。这些机构对学生采取封闭式管理，收取高额的治疗费。以山东省临沂第四人民医院网瘾戒治中心为例，以临沂网戒中心宣传中所提到的已经治愈的3000名孩子为基数，以每个孩子每月6000元，按照每个疗程四个半月计算，每个孩子的收费为2.7万元，这几年仅收取的治疗费用就达8100万元！戒治中心称为“行为矫正治疗”的却是采用强制性的“电击”疗法和封闭式、军事化的管理。据统计，戒除网瘾，矫治所谓偏差儿童，已经成为一门拥有300多家机构，规模达数十亿元的产业。^[37]在学校和监狱之间，由于少年保护处分措施的缺位、市场的需求、监管的缺乏，方产生这些谋取暴利、侵害儿童身心健康的机构。在这些机构内少年身心遭摧残甚至死亡的事例屡见不鲜。

总体来看，我国现行犯罪违法少年的非刑罚处遇措施，体现出执行主体的行政性，程序的不正当性，目的的惩罚性，依据的违法、违宪性等特点，与“教育为主”的保护理念背道而驰：其一，专门适用于少年的措施过少。除了工读教育和收容教养外，其他措施均为成年人设计，在对少年适用时并未考虑到少年主体的特殊性而在管理方式上区别于成年人。其二，从性质来看，除工读教育外，都属于行政强制措施或行政处罚措施，带有浓厚的处罚色彩。即便是作为特殊教育的工读教育，实际执行中也是以强制教育和劳动为主。从严厉性来看，收容教养作为行政措施，甚至超过了管制、拘役和短期有期徒刑的刑事处罚，违背了比例原则。其三，缺乏法律依据。虽然《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》对上述措施有所规定，但并无具体内容，其直接适用的依据是部门规章及相关解释。其四，违背正当程序原则。这些剥夺少年人身自由的非刑罚处遇措施，不是通过正当司法程序由法院依法做出判决，而是由行政机关独自做出决定，违反保障程序公正的宪法精神。其五，适用条件模糊，违背法律明确性原则。