反思与批判刑事实证学派的观点

（一）社会防卫的危险性

刑事实证学派强调刑罚的目的是为了防卫社会，其对少年犯罪人的关注，也是基于保卫社会的功利思想。虽然实证学派主张以教育代替刑罚，矫治少年犯罪人，但从防卫社会的角度，一旦认为少年具有危险性或不可矫治，即便是无责任能力的儿童实施的犯罪，也被纳入刑罚的视野，甚至对少年判处比罪行更重的刑罚。所以刑事实证学派的思想并不必然产生对少年的保护主义。

龙勃罗梭即主张，“在没有其他更有效方法的情况下，在犯罪人抗拒对他的监护并10次、20次地重新犯罪的情况下，社会不应期盼罪犯会通过再蹲一次监狱而自我悔改，而应将其扣留起来，直到能够确认他已经悔改，或者说已经无力造成侵害之时”^[37]。对于这些从幼儿时期就表现出犯罪倾向的人、惯犯、累犯，在可能的情况下，将他们关押在岛上。“这些人，无论是否患有疾病，都对他们自己和他们可能养育的后代是有害的。对他们的扣留，同对精神病人的扣留一样，不是不公正的，或许还是比较有益的。”^[38]加罗法洛也主张，对于惯犯，因不可改造，最合适的措施是“把他们流放到遥远的和人口稀少的地区，以及新开拓的殖民地”，对于再犯的少年犯，“如果确信他们缺乏道德意识，以及他们残忍的天性是持久的，而这种特性迟早会引起谋杀”，那么，唯一的消除措施则是放逐到孤岛上，以保护无辜的生命。^[39]牧野英一认为：“从保全社会的观点来论事，社会常应从针对自己的侵害中来防卫自己，基于此种考虑，对所谓责任无能力者，因其社会的危险性不应被否定，社会就应对其采取防卫上适当的措施，在这种意义上应该说责任无能力者也是应负社会责任的。”^[40]

由此，批评者认为实证主义的社会防卫思想与集权主义不谋而合，“实证主义与对公民生活进行集权统治的官僚政治现实（这种官僚政治与民主共和的主张是格格不入的）在社会权力控制的概论上有着一种惊人的相似”。^[41]“少年法庭是专业化的又一例证：没有陪审团，但（最终）有一群社会工作者和其他的专家。有关权力与规则的包袱解除了，所强调的是违法者——少年个人，而不是违法行为（一些人事实上根本没有违法）”^[42]。“‘改造人’即是一种技巧，一种职业，也是一种心理上的禁令。是隐藏在治疗术语和职业作风下的新独裁主义。”^[43]1902年，美国印第安纳州少年院的外科医师夏普（A.J.Sharp）在完全不知孟德尔法则的情况下，依据1890年美国国力调查的统计数据，主张美国的犯罪人与精神疾病患者剧增，而犯罪与精神疾病是会遗传的，所以应该采取适当且有效的防治措施。他在自己服勤的少年院中对其中的42名收容者实施了阉割手术。1907年，印第安纳州根据优生学理论通过了一项强制绝育法令。该法令要求对精神错乱者、弱智者、强奸犯、惯犯等实施绝育手术。^[44]第二次世界大战期间，德国纳粹分子借优生之名对犹太人实施残酷的种族屠杀成为人类历史上惨痛的教训。

（二）不定期刑的危害

实证学派极力推崇的不定期刑最能实践特别预防或教育思想，刑期的长短看服刑人员的表现，表现好，可以提前出狱，表现不好，刑期满甚至延期才能出狱。“从概念上看，改造与惩罚可能是相互排斥的两种刑罚目标。惩罚是回顾性的，并对既往的罪行施以严厉的报应。其目标在于根据罪行的严重性采取比例均衡的刑罚。然而，改造是前瞻性的，并试图促进犯罪人的未来福祉。改造倚重于个体的情况，故其量刑为非比例均衡的不确定刑。”^[45]少年司法诞生的早期阶段，少年法院的目的在于促进少年的“最佳利益”，由于法官和矫正人员无法预测成功矫治所需的期限，因而大多数少年法典规定对非行少年适用不定期的量刑，可能持续至整个未成人期甚至超出管辖年龄的期限。从理论上说，非行少年可能获得比刑事法院法官对犯有相同罪行的成年人适用的更长期限的量刑。

在德国，普鲁士地方司法省曾命令地方法官，对于少年被告事件，所处的自由刑应当比成年人要长，因为根据少年的心理特征，对其处短期自由刑反而弊大于利，还不如处以长期自由刑，以对少年达到感化教育的目的。李斯特对此做法大加赞赏，并进一步主张，“对于无保护人之幼年，无论有无犯罪行为，应一律实施强迫教育，且其期间务必延长，以施至成年为止，如此方能发生终身的效力”^[46]，“一旦从犯罪人的行为中发现其有根深蒂固的犯罪倾向（状态犯），就应毫无顾忌地采取使行为人不再危害社会的措施，以保护法制”^[47]。

在美国著名的“高尔特案”中，15岁的少年被判入工读学校，时间直至其成年（满21周岁），除非经过法律正当程序才能减刑。而对犯有相同罪行的成年人，处罚则不超过50美元的罚金或2个月以下的监禁。同样，在“史密斯诉州政府案”^[48]中，法官判处15岁少年监禁，且“其不确定刑期的延展不得超过其21周岁生日”，最高期限将近5年，而对犯有相同罪行的成年人，监禁不超过1年。法院认为，少年法院的目的是改造和矫治，而不是惩罚，少年具有更大的可塑性和治疗反应性，少年矫治也需要更大的灵活性，由此需要比成人刑罚上限更长的期限。较长期限的处置措施不会对任何基本自由权造成不利的影响。但事实却是许多少年被轻率的法官长期关押在监禁机构，矫治只是个梦想。因此到20世纪80年代，美国大约一半的州修改立法采取了确定性的或强制性的最低量刑规则来规范非行少年的处置判决、机构监禁和假释，以限制法官的自由裁量权。(www.xing528.com)

（三）矫治无效论

从20世纪70年代开始，在美国出现了大量批评矫治主义的论著。最著名的是美国公益服务委员会发布的报告《为正义而斗争》，该报告直接宣称：“至少一个世纪以来的改革者一直推动我们追求的理想——个别化治疗模式，理论上是有缺陷的，实施上是系统化的差别待遇，而且与我们某些最根本的正义观念不相容。”^[49]报告指出，监狱作为矫治的中心，不过是用来压制年轻人、黑人、穷人和少数族群的工具，国家以矫治为借口，合法扩展其权力，并以国家亲权的名义粉饰惩罚的现实。

对于矫治机构的效能，批评者指出，将少年交付处遇，不过是将少年置于严苛的氛围中与外界隔离，生活管理采用军事化的纪律，教育方式则是过时的职业训练，除了将少年与社会隔离，并无矫正的功效。“人们努力将教育的显然优先地位置于康复和矫正的中心地位，但事实是这种努力已经无情地被证明是失败的……少年矫治机构的教职员工经常变动，少有例外，他们也不具备心理发展或教育方面的知识。在坏孩子身上的教育费用从来就不顺畅。监禁儿童的潜台词变成了另一种不同的学问：如何在黑帮、暴力、默默无闻和官僚中存活。很少有人发现书本是通向智慧的途径，事实上，其可能性是很小的。”^[50]“大多数治疗方案只是对监狱环境的一种点缀，只有极少的刑罚机关是完全根据治疗原理所作的笨拙设计建造的。大多数治疗方案没有考虑监狱整体环境的含义。犯人每天可能得到一个小时的个人劝导，但其他23小时他们干什么却被忽视了。”^[51]1975年马丁森（Martinson）发表的“马丁森报告”（Martinson report），提出少年法院根本毫无作用，任何形式的复归处遇，对于少年累犯、暴力犯并无效果。

对于矫治的反思和批判还反映在文学作品中。1970年导演斯坦利·库布里克（Stanley Kubrick）拍摄了影片《发条橙》。影片的主人公是一个无恶不作的少年，被判入狱后，监狱在政治家的鼓动下，对其进行了“厌恶疗法”的医学试验，即在给少年放映色情、暴力影片的同时，给其注射药物，使其一旦有作恶的愉悦念头，便会出现恶心、呕吐的不良生理反应，从而放弃犯罪的念头。少年接受治疗后表现良好，顺利出狱。但出狱后，面对昔日同伴的欺负、警察的暴打、流浪汉的调戏，少年却无力还击。最后，少年又通过治疗，恢复了原状，并与政治家握手合影登报。库布里克反思了矫治对人的自由的侵蚀，讽刺了政客的功利。强制矫治触及对人的人格的强制改变，使得人丧失其主体性，这已经逾越法律的范畴，进入道德哲学的层面。

学者Allen总结对于矫治模式的批判主要包括：（1）矫治模式威胁了自由主义的基本价值，运用心理或精神治疗以至于外科手术的复归手段未得到受刑人自愿性的同意，如同国家权力直接性地入侵个人自由与人权。（2）复归模式在执行层面，容易沦为其他目标（如政治宣传的工具），同时也带来国家财政上沉重的负担。（3）矫治工作并无成效。

矫治无效论最初从监狱处遇开始，扩展到观护、保护管束、社区矫正和预防性量刑，到20世纪70年代末，波及整个刑罚—福利主义刑事司法的有效性。无论是个人治疗还是强化福利的社会政策与就业方案都面临强烈的批判。