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父权制,家长主义与国家亲权的影响及优化方案

时间:2023-07-02 理论教育 版权反馈
【摘要】:国家亲权被认为是少年司法的理论基础之一。原初意义上的家长主义,如中国古代儒家的“父为子纲”,罗马法中的“家父权”,在实证法上已经消失。但从此种家庭结构借用而来的权力行使的模式,扩展成政治领域的父权制,再延伸而成伦理和法律领域的家长主义,而少年法意义上的国家亲权乃法律家长主义的体现之一。

父权制,家长主义与国家亲权的影响及优化方案

国家亲权被认为是少年司法的理论基础之一。国家亲权(Parens Patriae)一词来自近代(18世纪)拉丁文,字面意义为“一国之父”(Parent of His or Her Country)。包含三方面的含义:(1)罗马法中,君主作为国家的化身。(2)国家被视为君主保护那些无法照顾自己的人。(3)一个法律原则,政府代表公民诉讼,尤其是缺乏法律能力的公民。[1]

古罗马文献中没有“国家亲权”这一术语,但有关国家亲权的思想很早就存在。罗马法中的国家亲权可归纳为两方面:一方面表现为国家在自然父亲缺位的时候顶替其角色;另一方面表现为为了国家利益以国家亲权干预或阻却自然亲权。前者包括官选监护制度和贫困儿童的国家抚养制度;后者体现为限制自然父权的粗暴运用。[2]例如公元前191年《拉托里亚法》规定,14岁时没有受到任何监护的孤儿要受该法约束,国家对其的保护持续到25岁。[3]

罗马法中国家亲权的发展是由于“在由城邦国家发展到环地中海的大帝国的过程中,打破这种封闭结构、消弭主宰与臣民间的一切其他差异成为必要,罗马国家遂采取削弱家父权的态度”,“国家对家庭首脑的肆意妄为果断进行干涉,以慈父的面目出现,追求一切人而不仅仅是家父的利益。在这个优士丁尼构造的本身自洽的法秩序中,每个人作为共同体这一大家庭的成员,在国家这个善良家父的指导下,合理利用财产、扶弱救孤、共进大同。这种关怀打破了旧有罗马家庭制度的桎梏,实现了国家亲权对自然亲权的超越”。[4]

普通法中的国家亲权制度则起源于英格兰,“公元12—13世纪以后,英国监护法部分继承了由罗马法发展而来的国家亲权学说”[5],“14世纪,颁布了《关于国王特权的法律》,其中规定,国王承担保护其臣民的监护义务”[6],这一规定奠定了国家亲权制度的基础。国家亲权的含义,在当时大体可以解释为:“父母只是一家之主,而国王则是一国之君,他是他的国家和全体臣民的家长。因此,他有责任也有权力保护他的臣民(在当时主要是指保护他的臣民的财产),特别是必须保护那些没有能力照管自己及其财产的儿童。”[7]可见,国王的保护义务不仅针对儿童和精神病人,还可运用于其他不能自我保护的人。自15世纪开始,国王的这种监护义务由衡平法院来管辖,17世纪,衡平法院发展为具有为幼童指定监护人的职能,到18世纪,甚至法院自己充当幼童的监护人。[8]由此,近代英国法中的国家亲权作为一种国家监护制度,是对自然亲权的补充。1883年的沃顿法律词典解释道:“君主对于无行为能力,需要保护的婴儿、痴呆者、精神病人行使监护权”,体现了英国法中国家亲权的含义。(www.xing528.com)

与国家亲权一词相关的,还有父权制(Patriarchy)和家长主义(Paternalism)两个概念。Patriarchy一词,在神学上原指旧约中原始部落的族长,在人类学和社会上,Patriarchy指以男性血族为中心的家族形态,在法学和经济学中,父权制表现在以家父权为中心的家族身份支配关系及长子继承的财产制。政治学中,父权制表现为绝对君主制的权力结构。父权制出现以来,大部分的人类社会,无论中西方,长久为其所支配。

Paternalism,缘自拉丁语pater,意思指像父亲那样行动(to act like a father),或对待其他人像对待孩子(to treat another person like a child)。Paternalism直译为家长主义,国内有学者考虑到中国语境,认为家长一词容易联想到家长制、专制[9],由此意译为父爱主义,“父爱”带有慈爱和善意,符合家长主义法律的特征。也有学者对此表示反对,“父爱主义”在法律语境下是一个更具有误导性的术语,立法者和政府官员的动机和意图是否出于爱或善意,事实上很难弄清楚。[10]本文在此采用“家长主义”的译法。以使用领域来划分,家长主义在三种相互关联的意义上使用:家庭领域的家长主义、政治领域的家长主义和伦理及法律领域的家长主义。[11]家庭领域的家长主义是原初意义上的家长主义,“这种家长主义的典型是父母与未成年子女之间的关系,即父母为了保护未成年子女的利益可以对其进行监护、管束乃至惩戒”;政治领域的家长主义乃把政府与民众的关系比拟为父母与子女关系,要求政府像父母对待子女那样对待民众;伦理和法律领域的家长主义也是一种扩展意义上的家长主义,把家长式干预的模式推广到家庭关系以外的社会关系领域,即“公权力主体为了保护公民个体免受伤害,增进其利益或福利水平而作出的强行限制和干预,是政府对于公民的强制的‘爱’”[12]

原初意义上的家长主义,如中国古代儒家的“父为子纲”,罗马法中的“家父权”,在实证法上已经消失。但从此种家庭结构借用而来的权力行使的模式,扩展成政治领域的父权制,再延伸而成伦理和法律领域的家长主义,而少年法意义上的国家亲权乃法律家长主义的体现之一。“国家亲权制度还与很多其他制度相关,例如法律家长制、公益诉讼、童工限制、义务教育、强制接种,等等”,“涉及到不特定的多数人的保护性制度安排”[13],扩大化的国家亲权,事实上就是法律家长主义。

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