旧《少年法》的制定及优化方案

日本古代司法制度深受中国古代司法制度的影响，在奈良—平安时代（710—1185年），日本模仿隋唐刑律，制定了律令。作为刑罚法规的《名例律》第70条规定，“未满7周岁者无绝对刑事责任能力”，“年满8周岁不满16周岁者有限定刑事责任能力”^[63]。幕府时代（1185—1660年），刑法典中没有关于刑事责任年龄的规定，按照当时的司法实践，对于不满16周岁者的伤人事件，按照收赎等办法处理，对12岁到13周岁的儿童则处以罚款。江户时代（1660—1868年）的日本，也有对犯罪儿童的宽待。1742年的刑法典《公事方御定书》规定，不满15周岁的儿童，犯杀人、放火罪时，不采取死刑，而是先由亲属管束，后流放到孤岛；有偷盗行为时，对其的处罚也要比成年人减轻一等。年幼者不能被处以主刑时，可以采用“过怠牢”（短期监禁：轻者30天，重者100天）、“永牢”（终身监禁）来替代。^[64]但在牢中，年幼者与成年人混居，并没有独立的少年监。直至明治5年（1872年），才制定监狱规则针对成人与少年进行分类处遇，称为“别房留置制度”。

明治维新后，日本开始从传统社会向现代社会转型。与西方的发展路径相似，明治政府的急速现代化政策促生了现代儿童观念和儿童福利制度。“近世（1660—1868年）后期以来，即使在农村也设有私塾与乡学，（儿童）可以在此进行初步的读写学习，但归根结底那只限于日常生活所必需的知识，与在劳动中由父母等传授的日常知识没有区别。儿童在封建时代的划分中，只是按照自己所属的阶层与男女之别，被教育成与其身份相称的成人。1872年学制的公布，将属于不同阶层的各类儿童，一下子聚拢到学校这个均质的空间，并用儿童这一年龄术语加以概括。在这个意义上，我国的儿童首先是为培养担负建设现代国家的国民，作为教育的对象，从制度的角度创造出来的。”^[65]

1874年，明治政府制定最早的儿童保护法《恤幼规则》。该法规定，未满13岁的年少者，与残疾者、70周岁以上的重病或老弱者同为保护的对象，每年给予7斗米。^[66]1879年明治政府公布教育令，1885年相继公布大学令、中学令、小学令、师范学校令，逐渐完善教育制度。

在儿童福利制度初创的同时，受欧美感化运动的影响，日本民间团体也开始关注非行少年与弱势群体的保护。其中，以明治16年（1883年）池上雪枝女士在大阪创设感化院为开端，至1900年感化院法制定，为私立感化院的繁荣时期。除了池上雪枝女士创设的大成教感化院，还有东京私立预备感化院（1885年）、千叶感化院（1886年）、大阪感化院（1887年）、京都感化保护院（1889年）、三河感化保护院（1890年）等。此中，1899年由留冈春日所创立的东京巢鸭家庭学校是民间感化院振兴的划时代标志。留冈曾担任监狱的基督教教诲师，1894年赴美学习，学习期间参观了美国的监狱、感化院、孤儿院等，深切感受到美国少年矫治的内涵。回国后，留冈发起了建立少年感化院的运动。巢鸭家庭学校模仿美国的村舍制度（Cottage Tape），是由作为指导员的夫妇与被收容的儿童共同生活的家庭式收容模式，引入日本后获得成功，后来其衍生分校北海道家庭学校（1914年）成为日本少年法保护处分之一的儿童自立支援设施的前身。

明治33年（1900年），在芝加哥少年法院成立一年后，在宗教人士、民权人士和进步官员的推动下，日本制定了以教育处遇代替刑罚的《感化法》。依据《感化法》，日本废除私立感化院，设置公立感化院。感化院收容三类少年：（1）由地方长官认定，缺少适当的亲权行使者，有游荡或乞讨或不良交友等行为的年满8周岁、不满14周岁的未成年人（《感化法》第5条第1款）；（2）未满18岁，其亲权者或监护人希望使之入院，经地方长官认为必要者（《感化法》第5条第2款）；（3）由法院同意收容于惩治场者（《感化法》第5条第3款）。收容年龄一般不超过20周岁。

此时的《感化法》以“国家亲权”思想为基础，由国家承担起受疏忽少年和不良少年的管教责任，对于犯罪少年，则在学校和监狱之间设立了感化院作为中间地带，以改变长期以来刑罚对少年的身心摧残。虽然立法理念先进，但在实践中，因政府财力有限，至明治41年为止，全国仅有二府三县设置少年感化院，被称为“感化院之寒冰时期”。且感化教育的内容“完全以皇室中心主义为思想基础，培养对国家有利之人，并通过神道以使其达到精神教化的目的”^[67]，所以，感化法并未如少年法庭法那样真正起到保护少年的作用。但不可否认的是，以感化院为中心的教育思想，为以后日本少年法的建构打下良好的基础。

1907年，日本法学界的领军人物穗积陈重（1855—1926年）在考察了美国的少年法院制度之后，回日本作了一场题为“美国的少年法院”的演讲，告知民众少年法院这一新事物所具有的“慈母般的温情”这一特点。“少年法院在美国只有非常简短的历史。在1899年以前，人们一直把少年不法行为视为犯罪……相反的是，这个业已确立的新体系并不认为孩子是罪犯；它认为一个孩子，从定义上说，是不能够称为罪犯的……换句话说，人们开始认为孩子的行为并非出自他们自己的自由意志和自主能力，而是社会和家庭造成的结果。相应地，人们普遍认为少年法院不是一个惩罚机构，而是一个保护和教育违法少年的机构。”^[68]穗积陈重引入日本的“认识儿童”运动激励日本的立法者和儿童工作者行动起来，开始着手制定少年法。但在积极吸收西方新理念的同时，对于美国的“国家亲权”思想和福利模式少年法，日本有所保留。在穗积陈重发表演讲一年后，当时司法部监狱局长小山厚向来自全国各地的少年监狱主管们发表了一个讲话，严厉批评少年监狱对少年罪犯所采取的新兴的极度保护的方式，同时间接暗示即将出台的符合日本国情的少年法的思想，“认为监狱官应该对那些少年罪犯抱有仁慈和怜悯是没有必要的。这种仁慈和怜悯必须是如同一个严格的父亲对待自己的儿子，而不能是像一个母亲那样溺爱自己的宝贝孩子”^[69]。

1912年，日本司法部开始起草制定少年法。谷田三郎受委托起草第一部少年法草案。尽管草案将少年的“康复”作为少年法的首要目标，但少年承担刑事责任并不与此目标相冲突，他试图将保护处分与刑罚统一在少年法体系内。此种福利与司法的双焦点模式草案遭到来自《感化法》支持者的强烈反对，他们主张对非行少年采取教育主义是少年法的唯一原则。1922年，经过10年的论争与妥协，最终谷田所代表的责任模式的少年法草案被采用，第一部《少年法》（旧《少年法》）通过。由司法部门制定的《少年法》，再次将少年称为刑事司法的对象。坚持教育主义的内政部门废止了《感化法》但却也没有接纳《少年法》，结果是将未成年人分成两部分，各自管辖。坚持责任主义的刑事司法系《少年法》将14～18岁的犯罪少年作为对象，教育主义系的《感化法》将不满14岁的少年作为对象，就此诞生了少年审判所和矫正院（现在的少年教养院）。

1922年的《少年法》，采取福利和司法的混合模式，并以司法为优先，即已满14周岁的少年犯罪者，原则上应负刑事责任，以刑事处分为优先，在条件允许的情况下则采取保护处遇。在这一混合模式中，围绕少年福利所设置的机构是少年审判所。少年审判所是司法大臣监督下的行政机关（《少年法》第4章第17条），负责对18岁以下的犯罪少年和有触犯刑法之虞的虞犯少年采取保护性措施（对于无人抚养和缺乏管教的儿童，并未照搬美国的福利模式将其纳入《少年法》的管辖范围）。对警方和检察官移送的非行少年，少年审判所具有调查、安置和处遇的权力。少年审判所的组成采取了美国少年法院的家长式模式，由少年审判官、少年保护司和书记官组成（《少年法》第18条），审理程序上采用非公开、非发表主义的原则。少年审判所对少年进行审判时，通过少年保护司调查事件之关系及本人之性行、境遇、经历、身心状态、教育程度等事项，这说明少年审判所选择保护处分的基础是少年保护司的社会调查、医师的身心诊断，而非少年的犯罪事实。

然而与美国少年法院管辖所有非行少年不同，少年审判所只负责警方和检察官移送的部分非行少年，在这一混合模式中，居于中心地位的是检察官。少年法采用检察官先议制度，对于犯有死刑、无期徒刑或者最轻3年以上的徒刑或监禁的犯罪少年及16周岁以上的少年，由检察官根据其罪质及责任能力，先行判断应否对其进行追诉，若检察官认为没有必要进行追诉，则交由少年审判所进行审判。对于年满16周岁的少年，除由法院和检察官移送外，原则上少年审判所没有管辖权；不满14周岁的犯罪少年，只有由地方长官移送的情况下才能交付少年审判所进行审判。因此，从立法来看，穗积陈重所极力主张的美国少年法院的保护主义思想在旧少年法中受到极大限制，对犯罪少年的处遇，仍是以刑罚为优先，只有对16周岁以下，且罪行轻微的少年才采取保护主义的原则。

针对少年的保护处分，根据旧《少年法》第4条的规定，有9种，包括：（1）由法官施以训诫；（2）由校长施以训诫；（3）具结悔过；（4）附条件移交给保护人；（5）委托给寺院、教会、保护团体或者适当者；（6）交付保护观察；（7）移送感化院；（8）移送矫正院；（9）移送或者委托医院。上述委托给少年保护团体的保护处分，是委托给民间的慈善家，对少年进行职业训练、性格矫正等，是充分利用民间资源的体现。司法部门也鼓励慈善组织创设新的保护团体。保护团体从少年审判所成立时的30个逐步增加，到1937年已达114个。^[70]其中，大多数团体具有宗教背景，慈善色彩浓厚，包括神道、佛教、基督教等。民间团体的参与能有效弥补国家财政的不足。(www.xing528.com)

与旧《少年法》同时实施的还有《矫正院法》。作为少年司法体系中的执行机构，矫正院担负起《少年法》福利之面向（保护与教育）的重任。移送矫正院属于保护处分中限制少年人身自由的一种处遇，对犯罪少年施以机构内的教育，一方面矫正少年的性格，另一方面进行职业培训，以培养少年的谋生技能。根据矫正院的处遇规则，采取男女分院（第4条）、16岁以下和16岁以上少年分院（第5条）的方式。课程设置以中学和职业学校的教育内容为主。矫正院原本是要排除对犯罪少年的刑罚，但在《矫正院法》和《矫正院待遇章程》中却明确规定了对少年的惩戒。《矫正院法》第9条规定：为矫正在院者之性格起见应从严施以教养并令其练习生活上必要之职业；第10条规定：矫正院长得依命令惩戒在院者。《矫正院待遇章程》第16条规定：在院者违背纪律时院长按情节之轻重得行“谴责、剥夺奖赏、端坐、立正、独居”等惩戒，对于通过前款的惩戒不能达到目的的，“得施体罚”。由此可见，矫正院处分包含着浓厚的刑罚主义的色彩。“虽然，旧少年法对少年犯罪首次采用以保护代替刑罚的保护主义思想具有划时代的意义，但无论是在理论上还是在程序上，都可以看到这种保护主义是追随刑罚主义，只起到补充刑罚主义的作用。换言之，在这里的保护主义只不过变成起诉便宜主义的内容，这也是旧少年法与战后1948年少年法之间最本质的差异。”^[71]“旧少年法，是明治三三年的感化法制定以来，一方面将美国法律中的国亲思想融合在贪欲之中，另一方面在努力使日本社会可以与之适应的转变过程之中成立的，也被称作宽严互存型保护主义（或者选择性责任主义）。”^[72]

此期间的少年司法教育主义的兴盛，有两点值得关注。一是，感化法之中的教育主义，不是纯粹的教育主义。作为减少少年犯罪的有效方法而被采用的教育主义，有着“减少未成年人犯罪是有益于国家的”的意识，这也是教育主义的背景。即教育主义的根基上，比起为了未成年人的利益，有着更强的国家主义观念。另外值得注目的一点是，“随着少年法的成立，立法上开始倾向司法部门的裁判权主义，但是在实际运用面来看，不如说是采用了接近内政部门的感化院教育的方式”。从此观念中可以了解到，内政部门和司法部门的教育主义和责任主义的对立仍在继续，但少年司法上的教育主义措施正在一点点渗透到社会之中。少年司法中诞生的教育主义，并没有败给责任主义。

从实践来看，对犯罪少年的起诉率，一开始就比较低。在1942年的少年案件中，受检察官起诉的占总数的2.8%，在剩余的案件中，有70.7%的案件交由少年审判所处理，少年犯在适用了一些非正式的保护性措施之后交由父母或监护人照管的案件占总数的26.5%。^[73]

从《感化法》到旧《少年法》制定，当时的日本社会有着怎样的儿童观呢？以当时的社会背景来看，中日甲午战争后，由于流浪儿童引起的犯罪增多，社会秩序的维护成为社会政策的首要目标，即社会之所以会需要感化法，与其说是把青少年当作需要被教育、管教的对象，更带有社会防卫的观点。旧少年法也有同样的成立背景。即使法律性质上有所不同，社会对它们的期待，是可以在社会防卫观点上共通的。从这样的社会需求来看少年观，是一种惩戒主义的儿童观。这种儿童观，将未成年人视为国家的政策对象。教育不是促使未成年人发展、成长的手段，而是被消极地定义成是为了消除少年的不良心理行为的惩戒手段。这样的惩戒主义儿童观不会保证儿童的利益，方向上和以完成减少犯罪的国家使命为目标的感化法教育主义可以说是一致的。“这种保护既非慈善的、博爱的或者恣意的爱护教育，更不同于培养自由人的自由教育，它无非是让本人遵守作为维持国家机器的规范，以及按照国家的意识形态使其得到改善与教化。”^[74]

少年法制定后，感化法支持者也热心支持着教育主义，让教育主义得到了发展。大正时期萌芽的儿童权利和儿童中心主义的教育思想对教育主义产生了巨大影响。进而推动了教育主义的发展的，是文化教育部的行动。文化教育部主张学校教育中受到忽略的儿童教育保护应当由社会教育行政来担任。文化教育部认为，救济有轻微不良犯罪行为的未成年人，从社会防卫的观点来看是很有必要的，把正规学校所忽视的青少年教育定位于社会教育行政的对象，预防不良行为和犯罪行为被视为同等重要。

如此，教育主义重视每一个未成年人的权利，朝着综合保护全体未成年人的方向发展。在教育主义兴起之时，1933年《感化法》被修改成《少年教护法》。其后收容犯罪少年的感化院也被修改成为少年教护院。《少年教护法》，是“为实现犯罪行为的早期发现、诊断、治疗，充实院外保护、院内保护、退院后的保护为目标的”。

在民主主义影响下，儿童权利以及儿童中心主义教育观念渐渐渗透到全社会，其中，将惩戒主义儿童观发展成为民主主义儿童观的人物——菊池俊谛声名鹊起。他所提出的民主主义儿童观，与惩戒主义儿童观在两点上有着巨大差异。其一，儿童不是被国家管理的存在，而是作为社会生活发展的主体。菊池认为，“现在的儿童观，没有将儿童的价值融入儿童在物质上、精神上、社会上三方面的生活之中”。其二，和基于国家需求的教育主义保持距离，重视儿童的个别性来进行教育。菊池指出，犯罪防止是可以作为一种结果，但不是一种目的。是感化教育的目的被达到之时随之而生的副产物，他对将其作为社会防卫的手段用于教育之上的这种行为是持否定态度的。

这样的儿童观被定义为“作为权利主义的儿童观”，感化教育作为儿童权利而存在，其教育目的就是以保障儿童的健全发展，以及将儿童视为权利主体，不视他们为犯罪者之源的危险存在而是对其发展可能性充满期待为条件的。1933年制定的《少年教护法》，也被视作是反映了菊池的“权利主体儿童观”的法律。

1941年，太平洋战争爆发，此时，日本急需大量的人力资源投入战争。当时，由于接到征兵令去服役的20岁以上的男子大多被派遣到了国外，国内劳动力严重缺乏。因此，《少年法》适用年龄由18岁提高到20岁，18岁以上20岁未满的懒散度日者被“保护”起来，并将其锻炼成为优质劳动力。这种情况下，在矫正院对未成年人实施的教育，并不是以少年的健全发展为目标，而是一个短期的国家劳动力的培养计划。将大量犯罪少年通过少年审判所移送到少年矫正院和少年保护团体，“自七七事变以来，我国的司法保护事业的一个目标就是确保增强人力资源。对此最可期待之处无非就是教化、辅导保护的对象，使其恪守臣民的本分，挺身奉公”^[75]。由此，少年司法的保护主义已经脱离福利和慈善的色彩，具有浓厚的军国主义教化思想。