德国旧刑法在19世纪以前的历史变迁

德国作为现代意义上的主权国家，是1870年普法战争之后才产生，历史上称为第二帝国。德国民族（Deutsche Volk）一词是10世纪以来由日耳曼民族（Germany）的一支逐渐发展而来。公元962年，东法兰克国王、萨克森王朝的奥托一世在罗马由教皇约翰十二世加冕称帝（962—973年在位），成为罗马的监护人和罗马天主教世界的最高统治者。从1157年起，帝国被称为神圣罗马帝国，也即德意志第一帝国。直至1806年，在奥古斯都对拿破仑的战役中结束，共维持了近900年。1918年，第一次世界大战结束，德意志第二帝国成为战败国，随着1919年魏玛宪法的制定，德国进入魏玛共和国时期。1933年希特勒的上台，开启了德国进入“第三帝国”的执政时期。德国由于地理、政治及历史传统的原因，与古代罗马帝国关系极为密切，罗马法对德国的影响广泛而深入。从公元4世纪到6世纪日耳曼民族大迁移时期，即开始继受罗马法，使其境内的罗马人仍能适用本国法，以稳定新政权。奥托一世在罗马加冕，意味着德国君主即为罗马皇帝，日耳曼帝国为罗马帝国的延续。冯·李斯特在《德国刑法教科书》中，将德国刑法的历史追溯到罗马时期，自是认为德国是罗马帝国的传承者。^[51]

早期的德国，由于长期处于诸侯割据的状态，法律制度极不统一。直到中世纪为止，还没有一个国家公权力机构来保障人民权利、惩罚犯罪，刑法尚属于私法的范畴，杀人盗窃等今日刑法所管辖的行为属于私人间的纠纷，通常通过决斗或赔偿来解决。从不成文的习惯法走向成文的法典，源于德国对罗马法的继受。从12世纪开始，罗马法通过宗教法的传入和前往意大利北部学习罗马法的德国人影响德国。中世纪末期，随着德国对罗马法的继受，在德国不同地区，出现了各种不同的法律书籍，这些法律书籍，不同于今日的成文法典，而是由个人所记载的某一地区的具有法律效力的习惯或规则，在这些法律书籍中，以1230年前后书写的《萨克森宝鉴》影响最深远。

《萨克森宝鉴》记载了萨克森地区的法律传统和生活中的法律规范，是最早用德文记载的法律文书。从其内容来看，可以看到中世纪开始有尝试利用公的刑罚权来处罚杀人、强盗等重度侵害和平的行为。从其记载来看，刑罚的种类以死刑、身体刑为主，死刑的种类包括吊死、斩首、轮刑、烧死等，身体刑则包括斩手、割舌头，今日的自由刑在当时尚未出现。另外，也没有一个类似现代刑法体系般有系统的刑法原理，包括犯罪概念和犯罪构成要件没有建立，故意和过失也未区别，但在责任能力上，儿童和成人的区分开始部分考虑。第65章第1条规定，一个未满7岁的小孩尚无能力做一件要以生命付出的行为，他若打死人或伤害他人，他的监护人要负赔偿之责，若能证明伤害或损害确实由小孩所为，则该损害应由小孩的监护人与小孩的财产共同赔偿。由此可见，当时将7岁视为承担刑事责任的年龄。对儿童的保护还体现在对怀孕妇女的保护上，在地方法的第3编第3章中规定，对于怀孕妇女最多只能处以肉刑或头发刑，不能处以更高的刑罚，以保护胎儿。

《萨克森宝鉴》所记载的对儿童的法律保护，一方面源于当时中世纪德国尚处于农业社会，人口存活率较低，劳动力较为重要，因而要保护孕妇和儿童。将7岁以下儿童视为无责任能力者，系7岁在农业社会已大致具备独立劳动能力。另一方面，也有来自罗马法的影响。从《十二表法》起，古罗马法律就区别对待成年人和儿童。《十二表法》第八表第十四条规定，现行盗窃被捕，如果是自由民，处笞刑后交给被窃者处理；如果是奴隶，处笞刑后从悬崖上扔下；如果是未适婚人，由长官酌定处以笞刑，并责令赔偿损失。这里的“未适婚人”，是指未达到结婚年龄的人，通常为女12岁、男14岁。^[52]这对儿童来说已经是比较严厉的惩罚了。“在帝国时期，至少在童年，儿童是如傻子一样不受法律惩罚的。”^[53]在《查士丁尼法典》中，将儿童期分为几个阶段：7岁以前为幼儿期，7岁到11岁为儿童期，25岁以下为未成年期。虽然男满14岁、女满12岁在身体上已经成熟，达到结婚年龄，但在法律上仍是未成年人，需要保佐人，以维护其利益，当然其权能也受到限制。(www.xing528.com)

从1500年到1800年前后，是德国从中世纪进入现代社会的时期。马丁路德引导的宗教革命，使得封建领主们开始脱离教会的控制，建立起世俗的统治力量，现代主权国家逐渐开始在德国诞生。适应封闭农业社会传统的习惯法和将犯罪作为私法已无法适应新的社会，于是，在16世纪，“德国的刑法——在程序性方面和实体性方面——经历了一个重要的转型”^[54]。1532年由帝国议会制定的《卡罗林那法典》是德国进入近代以后的第一个重要法律，被认为是“中世纪和近代交替时期接受外国法的无与伦比的德国立法史上的巨大转折点”^[55]，是德国现代刑法学发展的基础。

《卡罗林那法典》又称《查理五世刑事法院条例》，共有219个条文，包含刑事诉讼法、刑法、刑事执行法、法院组织法的内容。在刑事诉讼程序上，确立了职权主义的犯罪追诉制度，限制了绝大多数的私人追诉。关于犯罪能力，第164条明文规定对少年减轻处罚：对于14岁以下之少年窃贼，不得处以死刑，仅能宣告身体刑；对于重大盗窃或危险盗窃，经过请求，得处以生命、身体或财产之刑。盗窃以外之少年犯，则无较重处罚之规定。第179条规定：对于因年轻或其他身体精神的衰弱，无法对于自己所进行的不法行为有所认知者，应该依其情形，经过咨询后，决定如何处罚。^[56]

从1532年《卡罗林那法典》制定到18世纪之间，被称为“德国通用刑法时期”^[57]。这一时期对于少年犯的处罚，依然受古罗马法的影响，并结合德国本土状况，吸收教会法和中世纪末意大利司法制度，加以创新。将犯罪能力分为三个年龄段：婴儿期，从出生到7岁；青春期，自7岁到14岁；未成年期，自14岁到25岁。婴儿期没有故意能力，法官只能在特殊必要情况下给予轻微笞责，此种惩罚不属于刑罚，而是“教育处分”。对于重大犯罪，仍需移送法院，由法院人员在监狱中给予教化。青春期的少年，根据年龄和成熟程度，“近似婴儿期”的不予处罚，“近似青春期”的，在严重案件上，可以处死刑。未成年期的少年，14岁以上者，与成年人无差，同受刑罚处罚，只有轻微案件或重大痴呆方可以减轻处罚。由于中世纪德国刑罚的残酷性，儿童和青少年被执行死刑者并不少见。