《民法总则（草案一审稿）》将法人分为“营利性法人与非营利性法人”。《民法总则（草案二审稿）》将其修改为“营利法人与非营利法人”，使概念的使用更加简洁、准确。《民法总则（草案）》采用新的“二分法”方案，将法人分为营利法人和非营利法人两大基本类型。在该分类中，营利法人与非营利法人“平分秋色”，共同处于“一级类型”的地位。将法人分为营利法人与非营利法人的“二分法”方案引起了社会的广泛关注与学界的激烈争论。
支持者认为，我国《民法总则（草案）》将法人分为营利法人与非营利法人，实际上是沿用了《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人的经验，能够与《民法通则》关于法人的分类相衔接，有利于保持法律制度的稳定性，也符合民事立法和理论发展的趋势，值得赞同。[12]也有学者进一步明确指出，“营利法人”的概念源于我国《民法通则》中规定的“企业法人”，但是二者的范围具有较大不同。[13]
反对者认为，我国《民法总则（草案）》将法人分为营利法人与非营利法人，不存在实质意义，难以满足逻辑周延性、确定性和实质性区别的三项标准，其本身是否正当都是值得探讨的问题。[14]也有反对者认为，鉴于大陆法系关于社团法人与财团法人传统分类的缺陷，《民法总则（草案）》另辟蹊径，将法人分为营利法人与非营利法人，但标准单一，忽略了文化社会等面向，不无顾此失彼之憾，具有“价值理念的失衡”“营利认定的困难”“管制分类的混淆”等缺点，并不妥当。解决之道可依循传统社团、财团法人分类，或仿效荷兰缓和二元分类改采多元分类，以彰显以人为本的价值。[15]甚至有学者认为，法人是否营利，是税法所关注和规制的问题，民法无须且无从关注，对其内部治理也在所不问。民法所应关注的，是组织、团体在参加民事法律关系时是否具有完全的人格，相应地，应否及能否独立承担法律责任。[16]
在实行“民商分立”立法体例的国家，民法不特别考虑“赚钱”问题，但商法却是彻头彻尾地追求“营利”。[17]由于我国民事立法秉持“民商合一”的传统，通过编纂民法典，就是要完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循，就是要健全市场秩序，维护交易安全，促进社会主义市场经济健康发展。[18]为了实现民法与商法的有机融合与平衡，民法总则较为系统地规定了我国民商事活动必须遵循的基本规定和一般性规则，既调整了一般民事关系，也调整了商事关系。(www.xing528.com)
关于《民法总则》调整商事关系的模式，学界有独立成编、独立成章、独立成条和完全融合四种主张。[19]但从通过的《民法总则》来看，民法总则并没有采取学界关于成编、成章或成条的集中立法调整模式，而是采取了在民法总则相应部分予以安排的分散立法调整模式。《民法典》总则编主要规定了五个方面的内容：第一，规定了商事主体制度，包括个体工商户、营利法人、个人独资企业和合伙企业等内容；第二，构建了营利法人制度，其中的人格否认制度、关联关系规范与社会责任制度，实际上是借鉴了我国公司法中关于人格否认、关联关系与社会责任的相关规定；第三，确认了股权和其他投资性权利；第四，规定了公司等组织的决议行为；第五，规定了表见代理制度。从客观效果来看，这种分散的立法调整模式，有利于实现我国民商事法律的立法体例科学化、立法内容协调化和立法资源高效化的目标。
因此，在我国“民商合一”的立法体例下，法人是否营利，不仅仅是税法关注的问题，更是民法总则不能不关注的问题。如果民法总则不关注法人是否营利问题，那么，我国民法典编纂就背离了“民商合一”的立法传统与体例，就有可能成为一场“失败的法典化运动”。[20]
笔者认为，营利与非营利的区别，客观存在着概念较为模糊、界定较为困难的问题。但营利与非营利不仅是社会经济生活中客观存在的现象，也是各国法律必须面对的问题。在我国“民商合一”的立法体例下，则是民法典必须考虑、界定和调整而不能回避的现实问题。虽然营利性在不同场合有不同的含义，但在各国商法中认定营利性的标准则是较为一致的。非营利性概念既有公益也有互益的目的，对其内涵与外延的认识虽然分歧较大，但可以通过立法或立法解释对其进行有针对性的界定。如美国的《非营利法人示范法》、日本的《公益法人认定法》等。因此，营利与否的标准，在某种意义上，也能够反映法人之间的本质特征和根本差异，具有相应的确定性与一定的区别度。
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