我国公司法现代化改革的基本路径简介

1.公司类型的合理化

在学理对公司的分类和法律对公司类型的选择问题上，虽然大陆法系和英美法系国家公司法律制度均遵循公司类型法定主义，但态度并不相同。大陆法系国家的公司法规定的公司类型主要包括有无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司等。而英美法系主要将公司区分为开放型公司与封闭型公司。我国采取的是大陆法系的分类，着眼于股东有限责任的承担，规定了较为单一公司类型，仅选择了有限责任公司和股份有限公司，将其作为我国公司的两大类型，并采取统一公司法的形式规定两种不同类型的公司。

我国公司法对于公司类型的划分非常便于监管，但是在立法时，由于考虑上的疏忽或者对于公司类型深层次的特征的厘定不清晰，导致公司法中存在诸多问题，例如：有限责任公司和股份有限公司本身的区分标准模糊不清，将二者统一于一部公司法中，相互之间的规定就不可避免地存在重合或者冲突。在我国现行的有限责任公司中，既有规模较小的公司，也有由国有企业改制而来的大规模的公司，除国有独资公司的特别规定外，他们均由统一的有限责任公司规制，混淆了大规模公司和中小规模公司治理的差异。此外，从公司法规定的设立方式来看，有限责任公司与非公众性质的股份有限公司均采取发起设立方式，立法者试图通过两章不同的规定来凸显有限责任公司和股份有限公司这两种不同类型公司的区别，也由此进行了不同的制度设计。但是发起设立方式下的有限责任公司与非公众性质的股份有限公司特性有共通之处，具有人合性和资合性，同属于封闭性公司。而公司法将其截然割裂开来，过于注重股份公司的外在表现形式，把具有封闭性的发起设立的非公众性质的股份有限公司与具有开放性的募集设立的公众性质的股份有限公司设置了同等的制度，却忽视了公司本质上内生的差异性，造成了在股份转让、公司治理等方面适用上的困惑和混乱。

分析对比其他国家和地区的公司法，不难发现，对于公司类型的规定是多元化的，主要包括无限公司、两合公司、有限公司、股份公司和股份两合公司等，从而尽可能地为投资者拓展自由选择公司类型的空间。因此，有学者提出完善我国公司类型的路径之一就是应当增加无限公司、两合公司等类型的公司。考察其他国家公司法修改的做法，如日本为适应国内非公开公司发展的实际需求，在2005年新修订的公司法中废除了有限责任公司，将其纳入了股份有限公司的范畴，并以股份转让是否受到章程的限制为由，将其划分为“公开公司”和“非公开公司”。再如英国，在2006年的《公司法改革白皮书》中明确提出“优先考虑小公司”战略，简化小公司决策程序，放松监管，来帮助小公司降低运营成本，给予其更多自治空间。本文以为，增加无限公司、两合公司等公司类型的想法在目前实施的公司法中并不可行，不仅涉及公司法体系作出相应大的调整，而且会根本动摇股东有限责任的基石，与我国选择有限责任公司和股份有限公司两种公司类型的初衷相悖。此外，我国已有普通合伙和有限合伙制度，没有必要再行增加新的公司类型。因此，最切实可行的途径就是根据公司内生的本质特征，触及封闭性公司和开放性公司的深层次区别，进行相应的制度设计，以调整我国现行公司法中不适当的规范。具体调整思路为：

第一，调整现行公司法体系，建议将“有限责任公司的设立和组织机构”与“有限责任公司的股权转让”两章合并为“有限责任公司”一章，并规定相应的内容；同时建议将“股份公司的设立和组织机构”与“股份发行和股份转让”两章合并为“股份有限公司”一章，但应区分以发起方式设立的股份公司和以募集方式设立的股份公司，并分别进行制度设计，以凸显二者之间本质的区别。

第二，在有限责任公司中，区分大规模公司和中小规模公司，并借鉴2006年《英国公司法》修正案中的小公司战略，对中小规模的公司进行特殊设计，给予其更多的制度倾斜，减少公司运营中的成本，保证其快速健康发展。

第三，对于采用发起设立的非公众性的股份公司，应当考虑其实质上具有的人合性和资合性特征，与有限责任公司并无太大差异，可将发起设立的非公众性的股份公司准用有限责任公司的规则，赋予其更多的灵活性和自治性，让股东可以更多地按照自己的意愿来治理公司。

第四，取消对一人公司只能作为有限责任公司存在的法律限制，即一人公司既可以是一人有限公司，也可以是一人股份有限公司。可将一人公司与其他公司的共性规范纳入公司法总则之中，而将特殊规范放置于公司法分则之中。

2.法律内容的精细化

尽管我国公司法先后经过了五次修改，在体系上相对更加精确合理，内容上更符合现代公司立法理念，但是纵观世界各国或者地区的公司法条文，我们发现，我国公司法仍然显得较为粗糙，很多规定比较简单，在司法实践中也产生了亟待解决的争议问题。而国外发达国家或地区相对比较成熟的公司法则尽量在立法时就使公司法的内容全面、合理，以尽可能满足社会经济实践生活的需求，也避免可能产生的争议。如日本2005年《公司法典》除附则外一共有979个条文，英国2006年《公司法典》共有1300条，而一部《中华人民共和国公司法》仅218条，只及日本公司法条文数的五分之一强，相较于发达国家和地区的立法例，我国公司法的内容过于原则性，在一人公司、关联交易、派生诉讼、董事、监事的忠实义务和勤勉义务的认定、公司僵局等若干方面的规定均显得单薄，随着社会经济的进一步发展，公司法中的遗漏和弊病也逐渐显现出来。

对于公司法内容的精细化建议，我们选取以下几个问题进行简要论述。例如一人公司，2005年《公司法》承认了一人公司的合法性，并大致规定了相应的风险防范措施。由于一人公司股东先天的单一性，所以公司法规定一人有限责任公司不设股东会，公司章程由股东制定。但从公司的治理角度而言，《公司法》没有明确规定一人公司是否需要设立董事会或者监事会，由于缺少有效的公司内部组织机构的制衡机制，一人公司中股东与公司人格混同、财产混同现象难免产生。因此，建议公司法规定一人公司必须设立监事会，并强化监事会的地位。还可以借鉴法国的外部监督机构——会计监察人制度，规定规模较大的一人公司，必须聘任一名会计监察人，负责公司财务监督，并与股东负共同连带责任。此外，就有效地控制一人公司经营中可能出现的风险来说，公司法中信息披露义务还不充分和全面，我们以为，应当强化一人公司的信息披露义务，包括一人公司股东个人财产及信用危机、自我交易、关联交易等重要信息披露制度。

再如关联交易，这在市场经济国家是普遍存在的一种商事行为。我国2005年《公司法》对于关联交易的规定相对比较抽象，建议进行如下修改：《公司法》第21条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。此条放置在公司法总则部分，表明关于关联交易的规定应当适用于全部类型的公司，然而，《公司法》仅在上市公司的特别规定之中有所体现，即第124条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。因此，建议删去该条中的“上市公司”字样，并将此规定顺位前移，放置于第21条之后，以使其规定适用于所有类型的公司。此外，公司法中对实施了关联交易而给公司造成损害的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员规定了相应的赔偿责任，但是却缺失了对于关联公司本身的责任承担。建议增加“关联交易的公司对被关联交易公司的债务负连带责任”的规定。

最后，关于派生诉讼制度的问题。这是一个新生事物，以前我国公司法中并无其踪迹，在2005年修订公司法之前，国内的司法实践中还没有充分的经验，尽管从字数上统计，《公司法》第152条对于派生诉讼的规定与公司法其他制度的规定相比，已显得非常具体，但实际上，建立在借鉴和仓促规定而实践经验缺失基础之上的派生诉讼制度仍有诸多缺陷，派生诉讼制度能否起到立法当初设想的效果也值得怀疑。从美国的《示范公司法》来看，第七章第四节专门规定了派生诉讼的问题就有8个法律条文，具体包括了派生诉讼的定义、股东提起派生诉讼的资格、股东穷尽内部救济规则、法院中止诉讼、驳回诉讼的情形、终止与和解、诉讼费用的支付以及派生诉讼的管辖等问题。对此，我国公司法中的派生诉讼制度也应当进行相应的完善。

3.法律性质的兼容化

学者们普遍认为，公司法是一部公私融合的法律，既有私法的性质，亦有公法的性质。尽管世界范围内出现“私法公法化”趋势，公司法中存在着国家干预性质的强行性规范，但并不意味着公司法的性质由此发生了改变，公司法仍然是私法领域的法律规范，是重点保护及规范私法的权利和利益的法律。公司自治不排斥国家干预，公司自治追求以效率标准配置资源，旨在促进经济增长、增加社会财富。但如将其推至极致，则可能会导致竞争混乱，损害社会公平；与此相反，对公司运行的国家适度干预，旨在追求社会公平的实现——解决公司自治过程中衍生的非公平、非平等现象。但如将其推至极致，则会扼杀经济自由，影响社会财富的产生。^[11]问题在于，当事人的意思自治在公司法中有多大的发挥空间，公司法的私法与公法性质如何有机地兼容，强制性规则与任意性规则是否存在相对合理的界限，它们之间如何衡平才能最大限度地保证公司法的实质正当性，事先管制型的法律与事后监控型的法律相比较，哪一个更具合理性？这些都是有待进一步深入探讨的问题。

罗培新教授对2005年《公司法》进行统计后发现：“可以”“由公司章程规定”“依照公司章程的规定”“全体股东约定的除外”等任意性字眼，在2005年《公司法》中总共出现119处，旧《公司法》中此类字眼则仅出现75处。“应当”“不得”“必须”等强制性字眼，在2005年《公司法》中总共出现271处，旧《公司法》中此类字眼出现了243处。^[12]《公司法》中的任意性规范，主要涉及公司利润的分配、内部治理结构、公司对外担保权限。强制性规范主要涉及公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司工会的组织建设等方面，从法律规制的数量上来看，新公司法的任意性规制和强制性规制几乎相当。而纵观世界各国现行的公司法，不难发现，放松对公司内部经营的管制，加强对公司外部活动的监管，二者的有机结合，已经成为世界潮流。

通过以上问题的分析，不难看出，立法者在修订公司法时，一方面顺应着对现代公司发展自由化的回应，另一方面却又不自觉地延续了计划经济年代形成的对公司控制思维，导致在公司法中，任意性规范和强制性规范的角色模糊不明晰，因此，有必要重新梳理公司法，对其中的任意性规范和强制性规范进行合理厘定。罗培新教授指出，调整闭锁公司的分配性规则和结构性规则，应以赋权性和补充性为主，而信义义务规则，则应以强制性为主。调整公众公司的分配性规则和一般的结构性规则，应以赋权性和补充性为主，而核心的结构性规则和信义规则，则应以强制性为主。^[13]本节仅简单列举如下：

第一，对于发起方式设立的股份有限公司，在规范上应当赋予其更多的自治空间，因此在诸如股份转让上，允许其在章程中设置股份转让的限制，股票转让也不限于依法设立的证券交易场所或者按照国务院规定的其他方式；在公司治理上，对于股东人数较少或者规模较小的非公众性的股份公司不硬性要求必须设立董事会或者监事会，可只设立执行董事或者监事，还可以取消强制性召开股东大会的规定。

第二，对于中小型的公司，更应当拓宽其意思自治的空间，允许其对章程内容进行选择和取舍，制定具有特色、富有个性的章程，而不是在公司法中明确限定绝对必要记载事项；应当允许公司治理结构更加灵活。

第三，建议删除《公司法》第17条和18条的规定。第17条、18条分别是关于职工和工会的规定。工会法、劳动法、劳动合同法等法律法规中均已对职工、劳动合同、集体合同以及工会等问题有明确规定，第17条和第18条的规定与公司法的功能有所不符，显得多余，应予以删除。

4.公司治理的多边化

分析公司治理的历史演变，可以发现公司治理一直是在公平和效率之间进行着价值判决和路径选择。不论是单一股东控制的公司治理理论或是以董事会中心的公司治理理论，似乎都很难解决大股东、控股股东利用其掌握的股本肆意侵害中小股东的事实。“资本多数决的实质是以抽象的资本平等理念掩盖了股东之间权利义务的实质不平等。”^[14]而随着工业经济社会向知识经济社会的转变，公司治理理论和实践不断更新，公司治理的共同契约理念、风险责任理念应运而生，以社会责任为代表的公司多边治理理论异军突起。公司多边治理是指公司的物质资本、人力资本以及信贷资本的投入者在公司生产经营过程中进行的决策、执行和监督的行为。在公司的经营过程中，不外乎涉及三个关系：股东作为一个整体和董事会之间的关系；多数股东和少数股东之间的关系；公司的控制者（包括董事和股东）和其他那些对公司的成功潜在地作出重大贡献的群体，例如投资者、贷款人、雇工、供应商和顾客之间的关系。^[15]

欧盟公司法已经达成的共识，首先是对职工等利益相关者权益的认同。欧盟各国均抛弃了传统的股东利益最大化的立场，不再坚持公司利益等于股东利益，绝大多数准则认为公司的成长、股东的利益、职工的安全感和福利、其他利益相关者的利益是相辅相成的，这种相互依存的关系即便在股东利益集团制定的准则中也得到了明确地强调，这些利益集团愈来愈看重其持股的公司是否承担社会和环境责任，不少准则明确要求公司董事会树立可持续发展以及社会与环境责任观念。^[16]

有学者根据利益相关者理论，把公司的利益相关者分为主要的利益相关者和次要的利益相关者。其中主要的利益相关者是指与公司之间有着直接利害关系的主体，包括股东、经营者、职工和主债权人；次要的利益相关者是与公司之间有着间接的利害关系的主体，包括供应商、消费者、客户、社区、政府等。据此，建议将主要利益相关者纳入公司的内部治理，在公司法上作制度性的安排；而次要利益相关者作为公司外部治理的因素加以考虑。通过治理的多变化，实现公司利益相关者之间的“一种选择性的利益平衡”^[17]。我们以为，我国在公司法的现代化改革中，应当考虑如何建立起公司多边治理体制下的激励机制与约束机制，以促进公司的持续健康发展。如完善董事会决策制度，要求董事在作出决策时不仅要考虑他们提出的决策建议对现有的和过去的职工的影响，还要考虑对公司顾客和债权人的影响，以及公司作为社会组织提供货物、服务、就业机会和职工福利以及对其营业所在社区贡献的能力。

5.运营手段的电子化

进入20世纪90年代以来，信息技术高度发展，人们称为“信息爆炸”。信息、信息技术和信息化的重要性越来越被人们认识。现代公司走信息化道路，这是公司继续谋求发展的必然。关于电子信息化的规范，我国《合同法》中已有所体现，第11条明确规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。我国在证券市场上的做法就充分体现着高度信息化社会的要求，如无纸化交易，利用互联网披露上市公司信息、证券的网上交易等。此外，2004年我国还专门颁布了《电子签名法》。遗憾的是，我国公司法中却忽视了公司运作中电子化及互联网信息技术的运作的规范，没有鲜明地反映出互联网时代商事交易发展的新的特征，不能不说是一大遗憾。法律不应当仅仅是对社会现实的迎合，更应当是推动社会发展的工具。因此，我国在公司法的现代化改革中，必须正视这一趋势，通过先进的、规范的电子化手段来引导公司的发展。(www.xing528.com)

在高度信息化社会的应对措施方面，不少国家、地区大多尝试了积极的方法，如《英国2006年公司法》中，明确规定经股东允许，书面决议、与书面决议相关的文件、会议通知等公司文件除可以采用传统的纸质副本格式外，还可以用电子格式。此外，上述文件均可以通过网站进行发布。再如法国，为了提高公司运作的效力，在《经济创新法》第4条中规定，创立公司、变更登记或者停业事项的公告在遵守国务咨询委员会的条例规定下，可以电子形式发出。法国甚至允许公司进行在线登记。德国《资合公司法》中规定，允许由章程规定在特定的情况下可以通过互联网召开股东大会。再如日本2005年《公司法典》时代特征非常鲜明，公司运营的现代化手段处处有所体现。其在公司法中规定了书面材料如公司章程、设立公司的书面申请、会议的召集通知、会议记录、会计账簿等均允许采用电磁记录。公司的公告允许采用电磁方式，并特别规定了行使表决权的电磁方式。值得一提的是，为保证互联网时代信息的真实性，日本《公司法典》进一步要求，如果公司采用电子公告的方式，在公告期间，应当接受调查机关的调查。

为了迎接信息化社会的挑战，扩大股东对公司事务的参与程度，提高公司运作的效力，我国公司法也应当重视公司运作中电子化及互联网信息技术的运作的规范，具体在对诸如公司文件的电子签名、股东查阅及复制公司的电子文件、股东大会或者董事会会议的召集通知、表决权行使的电子化、会计报表公示的电子化，股东网络投票等方式、程序、规则以及效力等问题上制定出明确的规范，使公司法能够体现互联网环境下鲜明的时代特征。

6.公司纠纷的可诉化

尽管我国《公司法》较之以前有了质的飞跃，作出了很多制度创新，亦赢得了许多喝彩，然而现行《公司法》依然采用了转型时期立法宜粗不宜细的指导思想，法条规定简单，可操作性差。法律规范一旦过于原则化，就会缺乏可诉性，可诉性差一直是我国法律规定中不可回避的无奈现实，司法适用上必然产生极大的困惑和难题，有时候不得不借助于司法解释的力量。为了正确适用公司法，使其更具可诉性，最高人民法院先后颁发了五个关于公司法的司法解释，但是这些司法解释能否及时应对立法的疏漏，其科学性和合理性本身也受到了相应的质疑。

在公司法人的人格否认制度中，股东承担有限责任是有积极意义的，但是存在困扰的并不是有限责任本身而是来自于它同公司控制的结合。一旦承担有限责任的股东有机会能够对公司有直接的控制，那么这种机会就给他们利用这种控制权来获取利益提供了一个强有力的诱惑。为了防范这种机会发生的可能性，我们以为，为了充分保护债权人的合法权益，公司法有必要将公司法人人格否认制度规定予以具体明确，可结合中国的实际情况，采取列举方式规定公司法人人格否认的情形，包括公司资本的显著不足、公司与股东人格的混同、母子公司之间的过度控制等问题，使该规定有着具体明确的参照标准，同时应当采取概括方式，使该条规定不丧失根据社会经济发展而进行调整的灵活性。此外，除了保护债权人的利益外，国家、社会以及职工和消费者的利益也应列入考虑范围之内，因此在公司法人人格否认制度的诉求主体上，不应当仅仅包括狭义上的债权人，还应当包括职工、消费者、国家等其他更为广义上的利益相关者。

在公司社会责任方面，我国公司法对公司承担社会责任作了十分原则性的规定，仅简单几个字，内容空洞无物，缺乏具体明确和强制性的规范，而且该规定仅为倡导性的规范，此种规范如无相应的惩戒机制作为约束，则导致此规定难免形同虚设，沦为一纸空文。现如今发生在中国社会的多起公司欠缺社会责任，污染环境，损害社会公共利益的案件即为明证。为确保公司社会责任制度落到实处，立法机关应当对公司社会责任的强化予以全面、系统的制度安排，即综合运用倡导性规范、授权性规范及强制性规范进行公司社会责任制度的重构。我们认为，为增强公司社会责任的可诉性，有必要将其予以具体化、规范化，如进一步细化公司承担社会责任的义务、公司承担社会责任的主体、公司社会责任的实现机制以及公司违反社会责任的法律后果等。

【注释】

[1]王保树：《中国公司法修改草案建议稿》，社会科学文献出版社2004年版。

[2]何磊：《修改专家解读：新公司法体现公司各方利益》，《中国青年报》2005年10月28日。

[3]刘俊海：《新公司法的制度创新》，《中国法制报》（公司法务专刊）2005年11月1日。

[4]赵旭东主编：《公司法评论》（第3辑），人民法院出版社2005年版，第165页。

[5]刘俊海：《新公司法的制度创新》，《中国法制报》（公司法务专刊）2005年11月1日。

[6]施天涛：《新公司法是非评说：八、二分功过》，《月旦民商法杂志》2006年总第11期。

[7][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第81页。

[8]彭真明、陆剑：《德国公司治理立法的最新进展及其借鉴》，《法商研究》2007年第3期。

[9]施天涛：《新公司法是非评说：八、二分功过》，《月旦民商法杂志》2006年总第11期。

[10]彭真明、常建：《盲目照搬还是尊重国情——对当前〈公司法〉修改中几个问题的反思》，《法商研究》2005年第4期。

[11]蒋大兴：《公司裁判解散的问题和思路——从公司自治与司法干预的关系展开》，王保树：《全球竞争体制下的公司法改革》，社会科学文献出版社2003年版，第45页。

[12]罗培新：《公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架》，《中国法学》2007年第4期。

[13]罗培新：《公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架》，《中国法学》2007年第4期。

[14]汪青松、赵万一：《股份公司内部权利配置的结构性变革——以股东“同质化”假定到“异质化”现实的演进为视角》，《现代法学》2011年第3期。

[15][英]保罗·戴维斯：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第37页。

[16]朱弈锟：《欧盟公司法创新与“准法”》，《法学论坛》2003年第2期。

[17]彭真明、江华：《论利益相关者理论与我国公司治理结构的完善》，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。