商人外延的确定与各国立法或学理上对商人的分类是分不开的。传统商法的主体制度是建立在商人概念的基础之上的,并且回应“人的普遍商化”以及商品经济、市场经济时代对经营性主体的“效率”与“秩序”价值要求,于是商法所界定的商事主体,主要是从登记注册手续的必要程度不同、责任的承担方式不同或者经营规模的大小等标准,进行相应的分类。
1.免登记商人、应登记商人、自由登记商人
“近代以后的商人身份只是意味着商人营业能力与资格获得了确认,而并非特权。毕竟任何人只要依法办理了有关手续,即可获得商主体资格。”[8]依据是否办理登记注册手续,商人可分为免登记商人、应登记商人和自由登记商人三种类型。
(1)免登记商人。指以绝对商行为作为经营标的、不以在商事登记机关进行登记为成立要件的商人。该种商人只要从事法定经营业务,依法自动取得商人资格。在德国,免登记商人主要是指从事以下业务的商事经营者,如动产或票据的购置与转售、为他人加工或处理货物、有偿保险业务、银行及货币兑换业务、海上客货运输业务、行纪、运输行纪或仓库经营业务、代理或居间业务、出版业以书籍或艺术品交易业务、印刷业务等。
(2)应登记商人。指以相对商行为作为经营标的,依法应在商事登记机关办理登记注册手续,并以核准的经营范围从事商行为的商人。该种商人有义务根据商人商号登记的有关规定,履行登记手续。注册登记为其成立要件,只有在注册登记后才能取得商事资格。在德国,应登记商人主要是指从事手工业或其他行业经营而不被看作商事经营,但根据其经营的种类和范围,这类经营需以商人方式进行时,就应依法办理注册登记手续。只要该商人的商号已在商事登记簿上登记,即被视为商人。
(3)自由登记商人。指依法由其自主决定是否办理登记注册手续的商人。该种商人有登记的权利,但无登记的义务,如果履行了登记注册手续,即应遵守有关商人商号登记之规定。在德国,自由登记商人主要是指农业或林业方面的经营者。
我国对商事主体的基本态度是只有依法进行相应的商事登记,才能取得商事主体资格。根据我国《民法典》第54条、第77条、第103条的规定,只有经过依法核准登记才能具有个体工商户、营利法人和非公司企业等商事主体的法律资格,营业执照则是其依法成立并可以开展经营活动的证明文件。从立法者看来,核准登记就如公民的出生一样,旨在解决某一私法组织的主体资格问题。[9]因此,在我国商事主体是指经过商事登记或依法被豁免登记而以自己的名义从事生产经营活动的公民个人或社会组织。民事主体与商事主体的关系是,任何民事主体均依法享有进行商事活动的自由,但并不是任何民事主体就是商事主体,并非任何民事主体均可直接从事生产经营活动。商事能力与民事能力是两个不同的概念,商事能力的取得还需要具有商事登记的法定形式要件,否则就不能成为商法上的主体,而仅仅是一般民事主体。
2.营业商人、要式商人、拟制商人
(1)营业商人。营业商人包括实际商人或必然商人、小营业任意商人或自由登记商人、农林业任意商人或自由登记商人和公法人商人等。
(2)要式商人。要式商人专指公司,公司基于其法律形式而取得商人身份。
(3)拟制商人。拟制商人是指已经登记了商号的人。如商号已登记,则对援用该登记的人,不得主张该商号名下的营业非为商事营业。至于如何取得登记,则在所不问。(无行为能力或未成年人)仅仅具有私法和民诉法意义,不具有公法和刑法意义。(www.xing528.com)
3.商自然人、商合伙、商法人
依据组织形态的不同,商事主体可以分为商自然人、商合伙和商法人。这是依照商事主体的投资者之责任承担形式以及商事主体本身所表现出的组织形态的不同,而进行的分类。
(1)商自然人。又称商个人或个体商人。它是指依照商法规定,独立从事营利性行为,并享有商事权利和承担商事义务的公民个人。按照我国现行法的规定,商自然人主要有公民个人、个体工商户和个人独资企业等类型。公民个人除法律、行政法规禁止经商者外,原则上都有商事权利能力和商事行为能力,都可从事商事经营活动。个体工商户和个人独资企业均可以商事登记机关核准的商号,独立从事商事经营活动。商自然人从事商事经营活动所发生的债务,个人经营的,以个人财产承担责任,家庭经营的,以家庭共有财产承担责任。
(2)商合伙。商合伙是介于商自然人和商法人之间的一种商人形态。传统理论认为,合伙只是合伙人之间的一种法律关系,而并非独立的法律关系主体。但是,随着社会经济的发展,合伙在不少国家立法中成了与自然人和法人并列的另一种独立的法律主体。商合伙在我国称为合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。当然对特殊的普通合伙人承担责任的形式依照合伙企业法有特别规定的,从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。商合伙有相对独立的人格、相对独立的财产和相对独立的责任能力,虽不完全具备法人的条件和特征,属于非法人组织,但却是独立的商事主体。
(3)商法人。商法人是指具有商事权利能力和商事行为能力,能够独立进行商事经营活动,并享有商事权利和承担商事义务的社会组织。“法人作为制定法上的概念,首先在1794年普鲁士邦普通法典中出现,当被1896年德国民法典采用时,其影响即扩大到全世界。”[10]商法人不同于商自然人和商合伙之处主要在于:商法人是依照法定条件和程序设立的营利法人,拥有自己独立的财产、有自己的名称、组织机构和场所,能够独立承担法律责任。我国目前的商法人主要有公司法人、国有企业法人和集体企业法人等。商法人在我国《民法典》中被称为“营利法人”,包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。[11]
4.大商人、小商人
依照经营规模的不同,商事主体可分为大商人和小商人。这是某些大陆法系国家商法实践中对商事主体是否规范地适用商法进行注册、建立机构进行的分类。
(1)大商人。又称为“完全商人”,是指以法律规定的商行为为经营范围,完全符合法定标准的商人。大商人通常从事法定的某种营利性行为,其设立必须符合法定条件和程序。其形式一般为企业组织,其规模则多为大中型企业。因此,大商人是完全符合法定标准的典型商人。
(2)小商人。又称为“不完全商人”,是指营业规模小、设备简单、资本金较少、经营范围比较狭窄的商人。采用小商人这一概念的国家和地区主要有德国、日本、意大利和我国台湾地区。小商人的经营规模一般较小,其资本金往往在法定标准额以下,如在日本,资本金未满50万日元的商人称为小商人。小商人一般不适用商法中有关商业登记、商号和商业账簿的规定,不需要履行登记程序,在我国台湾地区,小商人主要是指沿门沿街叫卖者,在市场外设摊营业者,家庭农、林、渔、牧业者,家庭手工业者和其他小规模经营者。
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