商人的法定概念与构成要件探讨

1.商人的法定概念

商人作为商事主体，作为一个法律概念，在各国商法典中都有明确的界定。各国商法在对商人进行界定时，往往并不注重商人的外部特征，而是更加关注商人的实质性条件，即以是否持续从事营利性商行为作为商人的基本条件。

《法国商法典》第L121-1条规定：“实施商事行为并以其作为经常性职业的人是商人。”《德国商法典》第1条规定：“（1）本法典所称的商人，指经营商事营利事业的人。（2）商事营利事业系指任何营利事业经营，但企业依其性质和规模不要求以商人方式所设置的营业经营的，不在此限。”《日本商法典》第4条规定：“本法中商人，指以自己名义从事商行为并以此为职业者。”

《美国统一商法典》第2-104条定义了“商人”、“商人之间”和“融资机构”。“商人”是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或作法具有专门知识或技能的人，也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人。“商人之间”指交易的当事双方均可被视为具有商人之专门知识或技能。“融资机构”指任何银行、融资公司或其他人，只要它在正常业务中以货物或所有权凭证为凭提供贷款，或只要它依据与卖方或买方达成的协议以正常方式参与支付或收取买卖合同中已到期或已规定的款项，如购买或支付卖方的汇票，或为购买或支付该汇票提供贷款，或为收款单纯取得汇票，而不论汇票是否同时附有所有权凭证。“融资机构”还包括以同样方式介入就货物处于卖方和买方地位之当事方（第2-707条）之间的银行或其他人。

2.商人的构成要件或标准

从各国立法对商人的定义来看，商人是指以自己的名义持续实施商行为并以其为经常职业或营业的公民和组织。由此看来，商人必须具备相应的实质性要件，关于商人标准的界定，需要奉行主观主义为主、客观主义为辅的方式来确定商人的构成要件，也就是说，“法律明确规定商事主体的定义与范围，而对于某些特定的‘绝对商行为’（如票据行为、证券交易、期货交易等），再规定即使非商事主体的人从事，也受商法规制。”^[7]归纳起来讲，要取得商人身份必须具备以下四个实质性要件或标准。(www.xing528.com)

（1）行为标准。所谓行为标准就是指商人须实施某种特定的商行为（营利性行为）。不实施任何一种商行为的公民或组织不能作为商人。营利性调节机制是商法独特的调节机制之一，营利性是商事主体的本质属性，因此要成为商法所调整规范的对象——商人，就其本身的本质属性而言必须实施的是营利性行为。

（2）职业标准或营业标准。所谓职业标准就是商人须以实施商行为作为习惯性职业，商人必须持续地实施同一性质的商行为，偶尔实施以营利为目的的行为，而不以实施商行为作为职业的公民或组织不属于商人。关于营业标准，这里特别说明一下德国关于商人营业标准的法律界定。从实然状态来看，德国的商法是以商人特别法而存在的，故《德国商法典》开宗名义第1条采用“多层级”的定义方式来解释商人。首先，第1条第1款为总括性规定：商人是经营商事营业的人，接着第2款补充说明：商事营业系指任何营业行为，但是企业依其性质和范围不要求以商人的方式进行经营的除外。因此，第一层级的定义为经营营业者为商人，第二层级的定义是如何认定“商事营业”。商事营业是指一种独立的、有偿的、持续的、反复进行的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些其成果需要高度人身性的自由职业者不包括在内。

（3）名义和利益标准。所谓名义和利益标准就是商人须以自己的名义并且是为了自己的利益而实施商行为。商人要有自己独立的利益诉求，能够以自己的名义行使权利和承担义务，如果不是以自己的名义并不是为了自己的利益实施商行为也不应算作商人。

（4）知识或技能标准。所谓知识或技能标准就是商人须对交易所涉及的标的或交易惯例具有专门知识或者技能，该标准主要体现在《美国统一商法典》之中。