1.合同
合同也称契约,是一项协议,在交易中,是愿意交换产权的主体所达成的合意。一方可以是希望出让完全的财产所有权(出售),也可以是希望出让在一段有限时间内拥有和使用财产的权利,如出租;而另一方可以是需要该财产或财产的使用权,并按常规支付一定的费用。一项出售产权的协议可以是共时性合同,即立即交货和兑现,也可以是非共时性合同,即在签订合同后履行合同。非共时性合同涉及到信用,会出现特殊的监督和执行的问题。必须建立一套制度以保障合同的履行,防止出现机会主义,甚至逃避合同义务的行为。
2.完备合同
完备合同是指合同条款详细地描述了与合同行为相对应的、未来可能出现的事件,并表明了在这种事件出现时,每个合同当事人在不同情况下的权利与义务、风险分摊的情况、合同强制履行的方式及合同所要达到的最终结果。完备合同离不开下列3个条件:
(1)合同当事人能够预见到在合同执行过程中一切可能发生的事件,预见这些事件发生时所要修改的合同行为与支付。显然,合同当事人必须能够准确地描述这些可能发生的事件,以致在这些可能事件讨论前能够做出明确的决策。
(2)合同当事人对每一可能事件必须愿意和能够做出决定,并同意有效的行动过程以及这些行动的支付。
(3)合同一经签订,合同当事人就必须自愿地遵守其条款。
总之,完备合同是可以严格执行的最优合同。
3.不完备合同及其原因
在纷繁复杂的世界里,要想预见到在合同执行过程中一切可能发生的事件几乎是不可能的;即使预测到,要准确地描述每种状态也是十分困难的;即使描述了,由于信息的不对称,当实际状态出现后,合同双方可能会有不同的解释,导致合同争端或纠纷,引起过高的合同管理成本。这种总存在未被列明的事项和未被指明的权利与义务的合同称为不完备合同。
导致不完备合同的原因是多方面的,主要归纳为:
(1)人的有限理性(Bounded Rationality)。在完备合同中,实质存在个人完全理性的假设。合同当事人不仅完全了解自己与对方的选择范围,而且对将来可能的选择也十分清楚,并根据其选择了解所选择的结果或至少知道这种结果的可能性。这样,他就可把这些信息整合在单一的效用函数中得出最优合同的结果。然而,在工程项目活动中,尽管人的选择希望是理性的,但人的理性选择是不完全的、是有限理性的。由于人的有限理性与工程项目及其环境的复杂性、不确定性,不论是工程项目的业主/项目法人还是工程承包人,既不能在事先把与合同相关的全部信息写进合同的条款,也无法预测到将来可能出现的各种偶然事件,更无法在合同中为各种偶然事件确定相应的处理方案以及计算出合同事后的效用结果。因此,人的有限理性是导致合同不完全的重要原因之一。(www.xing528.com)
(2)交易费用(Transaction Cost)的存在。著名经济学家科斯认为“在零交易费用世界里,所有当事人都有动力去发现和找出所有将提高产值的调整措施,计算最佳责任规则所需的信息应有尽有,......在零交易费用的情况下,当事人可以达成各种契约(合同)安排,修正当事人的权利和义务,以便按照他们的利益要求,采取实现产值最大化的行动。”显然,科斯所描述的零交易费用世界的合同,实际上是完备合同。但工程项目的所有活动均存在交易费用,部分合同可能因交易费用过高而无法签订,或由于交易费用的问题,对某些合同,只能在承认其不完备的前提下,寻求适当的合同类型和治理结构,以保证交易的完成。
(3)合同双方信息的不对称。信息不对称是导致合同不完备的重要原因之一。所谓信息不对称是指合同当事人一方所持有而另一方不知道的信息,特别是另一方无法验证的信息或知识。这种信息也称为“私人信息”,所谓无法验证是指验证成本很高而在经济上不合算或不现实的情况。如果在验证上轻而易举,也就不存在信息的不对称了。不对称信息可分为2大类:一类是外生性不对称信息,它是指交易对象本身所特有的特征、性质等。这类信息并不是当事人的行为造成的,而是在合同签订前就已经存在,是固有的。如工程材料的固有性质,这是买方不清楚的。在这种情况下,就应设计一种机制,要求卖方披露这些有用的信息,达成材料买卖合同的最优安排。另一类是内生不对称信息,其是指合同签订后,他方无法观察到的、事后无法推测到的行为所导致的信息不对称。如,对某工人可记录下他每天的工作时间,但难以观察到他工作的努力程度。在这种情况下,合同的问题就是要如何保证当事人采取合适的行为。许多学者将这归纳为“隐藏信息”和“隐藏行为”。在工程项目交易中,这2类信息不对称的现象是一种普遍现象。如,在工程招标中,业主/项目法人对投标人承包工程的能力、技术水平、信用等方面是不清楚的,而要弄清楚这些信息成本会很高,甚至花很高的代价也不可能完全把握,若投标人不如实向招标人披露相关信息,这就是典型的隐藏信息问题;在确定中标人后,该承包人如何行动,他是否按合同约定按质按量完成,这是隐藏行为问题。一般而言,对不可观察的行为与无法验证的信息可以通过设计较好的合同来减轻信息不对称的程度,但要完全解决信息的不对称性是不可能的。反之,具有机会主义(Opportunism)倾向的合同当事人还会利用这种信息的不对称尽量逃避风险。因此,从信息不对称的角度看,合同的不完备是绝对的。
(4)合同使用语言的模糊性。签订合同使用的语言也会导致合同的不完备。这是因为任何合同使用的语言总存在不完备的、不精确的。语言只能对事件、状况作大致的描述,而不能作出精确的描述。这就意味着语言对任何事件的描述完全有可能是模糊的。例如,某工程项目采用了DBB发包模式,其中的一个标段在整个工程开工半年后方开始施工,在该标段合同中约定,工期满2年后,对人工单价可以进行调整。在该合同的履行过程中,承发包双方对工期的概念就出现了不同的解释。合同当事的一方认为,工期应从整个工程开工这一天起算,合同当事的另一方则认为,工期应从该合同工程开工这一天起算。不同的解释,在工程价款支付上就相差60多万元。可见,语言使用上的不到位,导致合同的模糊性,使合同具有不完备性。
4.不完备合同与“敲竹杠”问题
所谓“敲竹杠”,在英文中用“Holding Up”表示,有向他人高价索要之意,是当一方占有谈判优势时,向占劣势这一方索取高于其应得利益的行为,即利用别人的弱点或以某事由为借口来讹诈的行为。由于合同的不完备性和可占用准租金(Quasi Rent)的存在,导致了“敲竹杠”问题。关于准租金,克莱因(Klein)等认为,由于专用性资产很难转作他用,即便会给所有者的价格下降,资产使用者得到的供给也不会减少,这种租金便产生了。可占用准租金是一项专用资产在最优使用和次优使用上的价值之差。当某项资产最优使用者超过次优使用者的价值时,便产生了可占用性准租金。由于专用性资产产生了可占用性准租金,有关合同当事人都想尽可能地占有可占有准租金。
“敲竹杠”最典型的例子通用汽车公司兼并费舍公司这一案例。最初汽车的车身是用木料加工的单个、独立的开放型构件。到1919年,生产汽车开始使用大量封闭型的金属车身构件,因而需要专用性压铸机械。通用汽车公司为了鼓励供给其配件的费舍公司进行专用性资产的投资,与其签订了为期10年的购买封闭车身的合同。其中规定通用汽车公司必须尽量从费舍公司购买封闭车身。同时,为了防止费舍公司利用上述排他性协议条款来谋利的机会主义行为,合同对价格作了限定,为成本(不包括投资的资本利息)加上1.76%的盈利。此外还规定,费舍公司供给通用汽车公司的车身的价格的变化幅度不能超过它供给其他同类汽车制造商价格的变化幅度,并且车身价格不能超过费舍公司以外的其他配件公司生产同类车身的市场平均价格。合同还订立了仲裁条款。
在上述案例中,为保证通用汽车公司生产的需要,费舍公司必须进行高度专业化的投资。于是,一个严重的“敲竹杠”问题出现了。如果费舍公司价格不下调的话,那在费舍公司进行专用性投资后,通用汽车公司就有可能提出减少对费舍公司车身需求的要挟。为防止通用汽车公司在费舍公司那里寻求准租金,因此在合同中使用了在10年里“通用汽车公司必须尽量从费舍公司购买封闭车身”的特别条款。该条款限制了通用汽车公司要挟费舍公司的机会主义倾向,鼓励了费舍公司所做的专用性投资。
该特别条款避免了费舍公司被通用汽车公司“敲竹杠”,但它增加了通用汽车公司被费舍公司“敲竹杠”的可能性。根据合同,通用汽车公司在费舍公司增加价格或减少供应量的情况下也不能到别处采购。另虽有“价格为成本加上1.76%的盈利,以及价格的变化幅度不能超过它供给其他同类汽车制造商的价格的变化幅度”限止,但后来的实践表明,这些限制性条款对保护通用汽车公司避免被费舍公司“敲竹杠”而言是无效的。事实上,费舍公司使用了特别条款,通过采用一种低效率的办法,利用较多劳动密集型技术,并拒绝将它的车身生产工厂建在通用汽车公司附近,趁机将1.76%的利润附加在其劳动和运输成本上。
此处,费舍公司所以能够向通用汽车公司“敲竹杠”,除了上述合同条款的“漏洞”外,还与1919年后市场对汽车的需求增长,促进了对封闭金属车身需求的快速增长有关。
显然,“敲竹杠”行为的发生,不仅与合同的不完备有关,还与大量的不可预见的事件发生有关。然而,仅当合同在不完备这一“漏洞”的条件下,“敲竹杠”问题才会发生。因为在完备合同的条件下,可以面对所有问题,合同才得以严格履行。
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