FIDIC施工合同条件部分条款解析

九部委颁发的标准施工合同文本大量借鉴了FIDIC《施工合同条件》的条款编制原则，但鉴于我国法律的规定和建筑市场的特点，有些条款部分采用，有些条款没有釆纳。以下就此类的部分条款与标准施工合同的差异作一简单介绍。

1）工程师

（1）工程师的地位

工程师属于雇主人员，但不同于雇主雇佣的一般人员，在施工合同履行期间独立工作。处理施工过程中有关问题时应保持公平的态度，而非FIDIC上一版本《土木工程施工合同条件》要求的公正处理原则。

（2）工程师的权力

工程师可以行使施工合同中规定的或必然隐含的权力，雇主只是授予工程师独立作出决定的权限。通用条款明确规定，除非得到承包商同意，雇主承诺不对工程师的权力作进一步的限制。

（3）助手的指示

助手相当于我国项目监理机构中的专业监理工程师，工程师可以向助手指派任务和付托部分权力。助手在授权范围内向承包人发出的指示，具有与工程师指示同样的效力。如果承包商对助手的指示有疑义时，不需再请助手澄清，可直接提交工程师请其对该指示予以确认、取消或改变。

（4）口头指示

工程师或助手通常采用书面形式向承包商作出指示，但某些特殊情况可以在施工现场发出口头指示，承包商也应遵照执行，并在事后及时补发书面指示。如果工程师未能及时补发书面指示，又在收到承包人将口头指示的书面记录要求工程师确认的函件2个工作日内未作出确认或拒绝答复，则承包商的书面函件应视为对口头指示的书面确认。

2）不可预见的物质条件

“不可预见的物质条件”是针对签订合同时雇主和承包商都无法合理预见的不利于施工的外界条件影响，使承包商增加了施工成本和工期延误，应给承包商的损失相应补偿的条款。我国九部委发布的标准施工合同中，取用了该条款应给补偿的部分。FIDIC《施工合同条件》进一步规定，工程师在确定最终费用补偿额时，还应当审查承包商在过去类似部分的施工过程中，是否遇到过比招标文件给出的更为有利的施工条件而节约施工成本的情况。如果有的话，应在给予承包人的补偿中扣除该部分施工节约的成本作为此事件的最终补偿额。

该条款的完整内容，体现了工程师公平处理合同履行过程中有关事项的原则。不可预见的物质条件给承包商造成的损失应给予补偿，承包商以往类似情况节约的成本也应作适当的抵消。应用此条款扣减施工节约成本有4个关键点需要注意：一是承包商未依据此条款提出索赔，工程师不得对以往承包人在有利条件下施工节约的成本主动扣减；二是扣减以往节约成本部分是与本次索赔在施工性质、施工组织和方法相类似部分，如果不类似的施工部位节约的成本不涉及扣除；三是有利部分只涉及以往，以后可能节约的部分不能作为扣除的内容；四是以往类似部分施工节约成本的扣除金额，最多不能大于本次索赔对承包商损失应补偿的金额。

3）指定分包商

为了防止发包人错误理解指定分包商而干扰建筑市场的正常秩序，我国的标准施工合同中没有选用此条款，在国际各标准施工合同内均有“指定分包商”的条款，说明使用指定分包商有必然的合理性。指定分包商是指由雇主或工程师选定与承包商签订合同的分包商，完成招标文件中规定承包商承包范围以外工程施工或工作的分包人。指定分包商的施工任务通常是承包商无力完成的特殊专业工程施工，需要使用专门技术、特殊设备和专业施工经验的某项专业性强的工程。由于施工过程中承包商与指定分包商的交叉干扰多，工程师无法合理协调才采用的施工组织方式。

指定分包商条款的合理性，以不得损害承包商的合法利益为前提。具体表现为：一是招标文件中已说明了指定分包商的工作内容；二是承包商有合法理由时，可以拒绝与雇主选定的具体分包单位签订指定分包合同；三是给指定分包商支付的工程款，从承包商投标报价中未摊人应回收的间接费、税金、风险费的暂定金额内支出；四是承包商对指定分包商的施工协调收取相应的管理费；五是承包商对指定分包商的违约不承担责任。

4）竣工试验

（1）未能通过竣工试验

我国标准施工合同针对竣工试验结果只有“通过”或“拒收”两种规定，FIDIC《施工合同条件》增加了雇主可以折价接收工程的情况。如果竣工试验表明虽然承包商完成的部分工程未达到合同约定的质量标准，但该部分工程位于非主体或关键工程部位，对工程运行的功能影响不大，在雇主同意接收的前提下工程师可以颁发工程接收证书。

雇主认为工程缺陷不会严重影响项目的运行使用，从提前或按时发挥工程效益角度考虑，可能同意接收存在缺陷的部分工程。由于该部分工程合同的价格是按质量达到要求前提下确定的，因此同意接收有缺陷的部分工程应当扣减相应的金额。雇主与承包商协商后确定减少的金额，应当足以弥补工程缺陷给雇主带来的价值损失。

（2）对竣工试验的干扰(www.xing528.com)

承包商提交竣工验收申请报告后，由于雇主应负责的外界条件不具备而不能正常进行竣工试验达到14天以上，为了合理确定承包商的竣工时间和该部分工程移交雇主及时发挥效益，规定工程师应颁发接收证书。缺陷责任期内竣工试验条件具备时，进行该部分工程的竣工试验。由于竣工后的补检试验是承包人投标时无法合理预见的情况，因此，补检试验比正常竣工试验多出的费用应补偿给承包商。

5）工程量变化后的单价调整

FIDIC《施工合同条件》规定6类情况属于变更的范畴，在我国标准施工合同“变更”条款下规定了5种属于变更的情况，相差的一项为“合同中包括的任何工作内容数量的改变”。我国标准施工合同将此情况纳入计量与支付的条款内，但未规定实际完成工程量与工程量清单中预计工程量增减变化较大时，可以调整合同价格的规定。

FIDIC《施工合同条件》对工程量增减变化较大需要调整合同约定单价的原则是，必须同时满足以下4个条件：

①该部分工程在合同内约定属于按单价计量支付的部分。

②该部分工作通过计量超过工程量清单中估计工程量的数量变化超过10％。

③计量的工作数量与工程量清单中该项单价的乘积，超过中标合同金额（我国标准合同中的“签约合同价”）的0.01 ％。

④数量的变化导致该项工作的施工单位成本超过1％。

6）预付款的扣还

FIDIC《施工合同条件》对工程预付款回扣的起扣点和扣款金额给出明确的量化规定。

（1）预付款的起扣点

当已支付的工程进度款累计金额，扣除后续支付的预付款和已扣留的保留金（我国标准施工合同中的“质量保证金”）两项款额后，达到中标合同价减去暂列金额后的10％时，开始从后续的工程进度款支付中回扣工程预付款。

（2）每次工程进度款支付时扣还的预付款额度

在预付款起扣点后的工程进度款支付时，按本期承包商应得的金额中减去后续支付的预付款和应扣保留金后款额的25％，作为本期应扣还的预付款。

7）保留金的返还

我国标准施工合同中规定质量保证金在缺陷责任期满后返还给承包人。FIDIC《施工合同条件》规定保留金在工程师颁发工程接收证书和颁发履约证书后分两次返还。

颁发工程接收证书后，将保留金的50％返还承包商。若为其颁发的是按合同约定的分部移交工程接收证书，则返还按分部工程价值比例计算保留金的40％。

颁发履约证书后将全部保留金返还承包商。由于分部移交工程的缺陷责任期的到期时间早于整个工程的缺陷责任期的到期时间，对分部移交工程的二次返还，也为该部分剩余保留金的40％。

8）不可抗力事件后果的责任

FIDIC《施工合同条件》和我国标准施工合同对不可抗力事件后果的责任规定不同。我国标准施工合同依据《中华人民共和国合同法》的规定，以不可抗力发生的时点来划分不可抗力的后果责任，即以施工现场人员和财产的归属，发包人和承包人各自承担本方的损失，延误的工期相应顺延。FIDIC《施工合同条件》是以承包商投标时能否合理预见来划分风险责任的归属，即由于承包商的中标合同价内未包括不可抗力损害的风险费用，因此对不可抗力的损害后果不承担责任。由于雇主与承包商在订立合同时均不可能预见此类自然灾害和社会性突发事件的发生，且在工程施工过程中既不能避免其发生也不能克服，因此雇主承担风险责任，延误的工期相应顺延，承包商受到损害的费用由雇主给予支付。