争端解决及费用处理方式

（一）索赔的定义

索赔是指在合同执行过程中，由合同当事人某一方负责的某种原因，给另一方造成的经济损失或工期延误，该方通过一定的合法程序向对方要求补偿或赔偿。

（二）索赔的含义

（1）赔偿损失是指承包人或发包人要求对方赔偿由于违反合同规定或违约而造成的损失。

（2）补偿损失是指承包人要求补偿由于无法预见和合理防范的风险或自然障碍或外部条件造成的损失。

（3）索要是指承包人本应获得的正当利益，由于未能及时得到监理工程师或发包人确认，承包人要求兑现合同文件有关的规定。

（三）对索赔事件的认识和理解

（1）发包人正确认识和理解索赔是十分重要的，索赔是合同执行过程中工程风险的再分配。通用的和标准的合同条件均有索赔条款，是合同双方各自享有的索赔权利，是保护各自合法利益的经济和法律手段，所以索赔是经常发生的正常现象，是无可非议的。只要是合同规定范围内的，应采取合理措施，通过监理工程师尽快解决索赔因素，给工程顺利实施创造条件，避免事态扩大，使损失减少。

（2）监理工程师要客观地公正地评价索赔事件，以合同为准则、及时疏导、作好调查、核查同期记录。处理索赔事件，能充分体现监理工程师的协调能力。

（3）承包人提出的索赔要求，应符合合同规定，即在正确履行合同的基础上争取得到合理的赔偿。一个有责任心、成熟、有经验的承包人，应按合同规定的程序办理，及时向监理工程师提出索赔意向书，整理好同期记录，以便监理工程师备查，编报完整的详细的索赔报告。索赔要求要有充分证据，实事求是，要做到有理有利有节，不能漫天要价，这既影响各方关系，也不利于及时获得索赔款额和工期延长。

（四）索赔的原因

（1）发包人提供的原始资料不足或不准确引起的索赔。

（2）合同变更未能及时处理引起的索赔。

（3）后续法律、法规和规章的变更引起的索赔。

（4）发包人指定分包人造成的与其分包工作有关而又属承包人的安排和监督责任无法控制的索赔。

（5）发包人或监理工程师对承包人的工作和生产进行不合理的干预引起的索赔。

（6）发包人风险引起的索赔。包括发包人负责的工程设计不当；发包人提供不合格的材料和工程设备；承包人不能预见、不能避免并不能克服的自然灾害；战争、动乱等社会因素引起的索赔。

（7）发包人违约引起的索赔。

（五）索赔的类型

（1）延长工期索赔。

（2）经济索赔。

（六）索赔的程序

（1）承包人依据法律和合同规定要求索赔时应在引起索赔的事件第一次发生之后的28天内，将索赔意向书提交监理工程师并抄报发包人。

（2）索赔事件发生时，承包人应做好同期记录，接受监理工程师的审查并提供副本。

（3）监理工程师应对索赔项目进行跟班监督核定索赔因素对工程实施的影响，以便核查。

（4）承包人在索赔事件结束后的28天内，向监理工程师提交充分详细的索赔申请报告并抄报发包人。如果索赔事件继续发展或继续产生影响，应按监理工程师要求的合理时间间隔列出索赔累计金额和提出中期索赔报告，在索赔事件结束后的28天内，承包人提交最终索赔报告。

（5）监理工程师收到索赔申请报告后，应立即进行审核。

（6）监理工程师向发包人汇报审核索赔申请报告的情况，以及初步确定的索赔款额或延长工期的建议，从而获得发包人的授权。

（7）监理工程师在划清责任和澄清事实的基础上，与承包人和发包人谈判或反复协商。如果取得意见一致，监理工程师草拟索赔处理报告，经发包人批准后，通知承包人实施；如果监理工程师经反复协商仍无法取得一致意见时，监理工程师作索赔处理决定。

（8）若合同双方或其中任一方不接收监理工程师的索赔处理决定，则双方均可按合同规定提请争端裁决委员会解决。如果双方对争端裁决委员会评审意见无异议时，监理工程师将按此评审意见办理索赔。否则，以仲裁裁决或诉讼作为最终决定。

（七）索赔申请报告的内容

（1）索赔的基本事实和依据（附有同期记录和相关资料）。

（2）索赔款额和工期的计算依据、计算方式和计算成果。

（3）附件。

（八）核查索赔报告的内容

（1）依据监理工程师档案中的有关资料、调查资料（包括经核查的承包人同期记录），核对承包人所提出的基本事实索赔依据，并公平的分清各方责任。

（2）审核计算方式和计算结果。

（3）初步确定索赔款额或延长工期。

（九）发包人向承包人索赔

（1）索赔的原因：工程误期、违反合同规定、违约或毁约、或承包人负有责任引起的合同变更等，造成的经济损失。

（2）发包人在处理向承包人索赔时，应恪守合同准则，通过监理工程师按合同规定的合法程序要求承包人补偿、赔偿和赶工，以及索要承包人获得了不应得到的额外款额。

（3）在监理工程师或争端裁决委员会或仲裁的最终决定后，发包人可以从应支付或将要支付的任何款项中扣回，或者从保留金和履约担保得到补偿，或者以债务方式利用承包人的现场材料和设备作为抵押等。

（十）处理索赔应注意的问题

（1）通过监理工程师处理索赔。在发生索赔事件时，监理工程师应积极进行疏导、协调和处理，使索赔因素消灭在萌芽状态，这样才能使发包人在经济上损失最小，也为承包人创造良好的施工条件；一个高水平的监理工程师应凭借自己的协调能力、专业技能和经验，以合同为准则，行为公正和反复协商的处理索赔事件。监理工程师也有义务提醒承包人及时提出索赔意向书、同期记录和索赔申请报告。

（2）严格区分索赔和合同变更，是两个不同的范畴。在合同实施的过程中，合同变更是不可避免的，也是容易处理的。但不及时处理，合同变更会演变成索赔。

（十一）紧急补救工作

紧急补救工作，在工程实施期间或缺陷通知期限内发生危及工程安全事件，当监理工程师通知承包人进行抢救时，承包人声明无能力执行或不愿立即执行，则发包人有权雇用其他人员进行该项工作。其费用的处理是由监理工程师按发生紧急事件的责任大小，并经与发包人和承包人协商后确定。

（十二）解决争议的三个步骤(www.xing528.com)

第一步，合同当事人把争议提交给监理工程师，由其按合同规定的原则，通过协商处理和决定双方的争议，如双方对此决定无异议，则监理工程师的决定是最终决定，对双方均有约束力。

第二步，如果监理工程师的上述决定不被合同当事人接受，则提交争端裁决委员会解决。该委员会的决定，如双方无异议，则此决定为最终决定。

第三步，如果对争端裁决委员会的决定，合同双方仍无法取得一致，则合同双方可直接进行友好磋商解决争议，无论是否做过友好解决的努力，在仲裁意向通知发出后的第56天或其后，进行仲裁或诉讼解决争议。

（十三）监理工程师的决定

如果在发包人和承包人之间由于合同或工程施工而产生任何争议，包括对监理工程师的任何证书的签发、决定、指示、意见或估价的任何争议，应以书面形式通知监理工程师，将副本提交另一方。监理工程师应按照合同规定在适当考虑到所有有关情况后作出公正的决定，并通知合同双方。如果合同双方或一方收到通知后28天内，均未提出异议，则此决定为最终决定，对双方均有约束力。如果合同双方或一方对监理工程师的决定持有异议，任一方均可以书面形式提请争端裁决委员会解决。这时承包人仍应认真施工，发包人亦应按合同规定履行义务。

（十四）争端裁决委员会的组建

1999年第一版《FIDIC》施工合同条件列明了，合同双方应在投标函附录中规定的日期前，按合同规定共同协商组建争端裁决委员会（“Dispute Adjudication Board”，简称DAB）。该委员会由一名或三名有合同管理和工程实践经验的专家组成。一般情况下由三名组成，各方均应推荐一人，报他方认可。双方应同这些成员协商，并商定第三位成员，此人应任命为主席。

委员会成员中每个人的报酬，包括DAB咨询过的任何专家的报酬在内，应在双方协商任命条件时共同商定。每方应负担上述报酬的一半。

如果双方同意，他们可以在任何时候联合将某事项交由DAB提出意见。一方未经另一方同意，不应与DAB商谈任何事项。

对任何成员的任命，可经过双方相互协议终止或重新任命，但业主或承包人都不能单独采取行动。

一般情况下承包人提交的结算清单生效后，DAB的任期即应期满。对争端裁决委员会的任命未能取得一致意见，即出现以下情况。

（1）到合同规定的日期，双方未能就DAB唯一成员的任命达成一致意见。

（2）到合同规定的日期，任一方未能提名DAB 3人成员中的1人（供另一方认可）。

（3）到合同规定的日期，双方未能就DAB第三位成员（将担任主席）的任命达成一致意见。

（4）在唯一成员或3人成员中的1人拒绝履行职责，或因死亡、无行为能力、辞职或任命期满而不能履行职责后42天内，双方未能就任命一位替代人员达成一致意见。

在上述情况下，在专用条件中指明的任命实体或职员（指政府主管部门或行业协会或行业合同争议调解机构），应在任一方或双方的请求下，并经与双方协商后，任命DAB该成员。此项任命应是最终的、决定性的。每方将负责支付给该指定实体或职员报酬的一半。

（十五）争端的评审程序

（1）如果双方间发生了有关或起因于合同或工程实施的争端（不论任何种类），包括对监理工程师的任何证书、确定、指示、意见或估价的任何争端，任一方可以将该争端以书面形式，提交DAB，并将副本送另一方和监理工程师，委托DAB，做出决定。

（2）DAB主席收到委托书的日期，被视为委托。双方应按照DAB为对该争端做出决定可能提出的要求，立即给DAB提供需要的所有资料、现场进入权及相应设施。提供的资料包括合同文件、进度报告、变更指示、证书和其他与履行合同有关的文件，以及DAB与业主或承包人之间的所有信函（包括委托书和申辩书）。

（3）进入现场进行考察，并召开听证会，向双方调查和质询争议细节。

（4）听证会结束后，委员会在不受任何干扰的情况下，进行独立和公正的评审。DAB应在收到此项委托后84天内，或在由DAB建议并经双方认可的其他期限内，提出他的决定，决定应是有理由的。决定应对双方具有约束力，都应立即执行。

（5）如果任一方对DAB的决定不满意，可以在收到该决定通知后28天内，将其不满向另一方发出通知。或者DAB未能在收到此项委托后84天（或经认可的其他）期限内提出其决定，则任何一方在该期限期满后28天内，向另一方发出不满通知。应讲明争端事项和不满理由，则可着手争端的仲裁。

（6）如果DAB已就争端事项向双方提交了他的决定，而任一方在收到DAB决定后28天内，均未发出表示不满的通知，则该决定应成为最终的，对双方均具有约束力。

（十六）争端评审的补充说明

（1）争端裁决委员会应定期和在必要时去施工现场了解情况，这有利于进行独立和公正的评审，一般情况下视察现场的时间间隔应不大于140天，也不小于70天。每次现场视察的时间和日程，应得到争端裁决委员会、业主和承包人的一致同意，或在没有一致同意的情况下，由争端裁决委员会做出决定。

（2）听证会一般应在施工现场举行，以便充分听取合同双方和监理工程师的意见，并可及时进行现场核查。

（3）争端裁决委员会应对评审过程和内容进行严格保密。

（4）在业主或承包人要求争端裁决委员会某成员就有关合同事宜提出意见和建议时，必须得到其他成员的同意。

（5）争议调解组成员应努力做到全体一致通过评审意见。如果不可能时，则按多数成员的意见做出合适评审意见。少数成员的意见，另外起草一份书面报告，提交业主和承包人并抄送监理工程师。

（6）业主和承包人应给予争端裁决委员会以下权力：

1）确定在决定争端中应用的程序。

2）决定DAB自身的权限，及委托其处理的任何争端涉及的范围。

3）召开其认为适宜的任何意见听证会，除合同规定外不受任何规则或程序的约束。

4）主动确定做出决定所需的事实和情况。

5）利用自身的专家知识。

6）决定任何暂时补救办法，如暂时的或保护的措施。

7）公开、审查和修正监理工程师发出的与争端有关的任何证明、决定、确定、指示、意见和估价。

（十七）友好解决

如果合同双方中任一方在规定的时间内，对争端裁决委员会的评审意见有异议，或者争端裁决委员会未能提出评审意见，而发出了表示不满的通知，双方应在着手仲裁前，争议双方应共同做出努力，直接用友好方式解决争端。

（十八）仲裁

（1）合同双方应在签订协议的同时，共同协商确定本合同的仲裁范围和仲裁机构，并签订仲裁协议。

（2）合同双方中的任一方在规定的时间内发出表示不满的通知后的第56天或其后着手进行仲裁，即使未曾做过友好解决的努力。

（3）在仲裁期间，合同双方均应暂按监理工程师就争议做出的决定履行各自的职责。任何一方均不得以仲裁未果为借口拒绝或拖延按合同规定应进行的工作。合同双方、监理工程师和争端裁决委员会的义务，不得因在工程进行过程中正在进行任何仲裁而改变。

（4）仲裁机构的仲裁委员会应有权公开、审查和修改监理工程师的任何证书的签发、决定、指示、意见或估价，以及争端裁决委员会的任何决定。无论如何，监理工程师都不失去被作为证人，以及提供任何与争议有关的证据的资格。

（5）在仲裁委员会仲裁过程中，合同双方的任一方均不受以前为取得争端裁决委员会做出对自己有利的评审意见的限制，以及提供的证据或论据或其不满意通知中提出的不满理由的限制。但争端裁决委员会的任何决定都应可以作为仲裁中的证据。

（十九）诉讼

依据《中华人民共和国合同法》合同双方未达成书面仲裁协议或所订仲裁协议无效的，在合同执行过程中发生争议时，合同双方中任一方均有权向人民法院起诉。合同当事人应当履行发生法律效力的仲裁裁决、判决和调解书。拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。