协议管辖在民事诉讼中的作用

1. 概 念

诉讼（Lawsuit），是指国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依据法定的程序和方式，解决争议的活动。建筑民事纠纷通过诉讼的方式解决，主要是依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定来解决经济权利、经济义务的争议。在解决建设工程民事纠纷的各种方式中，诉讼是最正规、最权威和最有效的方式。

2. 民事诉讼的特点

（1）民事诉讼具有公权性

民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。它既不同于人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。

（2）民事诉讼具有强制性

强制性是公权力的重要属性。民事诉讼的强制性既表现在案件的受理上，又反映在裁判的执行上。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，只要有一方不愿意选择上述方式解决争议，调解、仲裁就无从进行，民事诉讼则不同，只要原告起诉符合《民事诉讼法》规定的条件，无论被告是否愿意，诉讼均会发生。诉讼外调解协议的履行依赖于当事人的自觉，不具有强制力，法院裁判则不同，当事人不自动履行生效裁判所确定的义务，法院可以依法强制执行。

（3）民事诉讼具有程序性

民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动，无论是法院还是当事人和其他诉讼参与人，都需要按照《民事诉讼法》设定的程序实施诉讼行为，违反诉讼程序常常会引起一定的法律后果，如法院的裁判被上级法院撤销，当事人失去为某种诉讼行为上诉的权利等。诉讼外解决民事纠纷的方式程序性较弱，人民调解没有严格的程序规则，仲裁虽然也需要按预先设定的程序进行，但其程序相当灵活，当事人对程序的选择权也较大。

3. 诉讼管辖

民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体确定特定的民事案件由哪个法院行使民事审判权的一项制度。

管辖可以按照不同标准作多种分类，其中最重要、最常用的是级别管辖和地域管辖。

（1）级别管辖

级别管辖是要划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

我国有基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院四级法院，都可以受理第一审民事案件，但受理案件的范围不同，具体是指：

① 基层人民法院（指县级、不设区的市级、市辖区的法院）管辖第一审民事案件，法律另有规定的除外。这就是说，一般民事案件都由基层法院管辖，或者说除了法律规定由中级人民法院、高级人民法院、最高法院管辖的第一审民事案件外，其余一切民事案件都由基层法院管辖。

② 中级人民法院管辖下列第一审民事案件。

a. 重大涉外案件（包括涉港、澳、台地区的案件）。所谓涉外案件，是指具有外国因素的民事案件，如原告或被告是外国人、涉及的财产在外国等。所谓重大涉外案件，是指争议标的额大、案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多或当事人分属多国国籍的涉外案件。

b. 在本辖区有重大影响的案件。所谓在本辖区有重大影响的案件一般是指在政治上或经济上有重大影响的案件。在政治上有重大影响的案件，主要是指诉讼当事人或诉讼标的及标的物涉及的人或事在政治上有重大影响，如当事人是党、政、军界要员或人大代表等。在经济上有重大影响的案件，主要是指诉讼标的金额较大、争议的法律关系涉及国家经济政策的贯彻等类案件。

c. 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。目前这类案件主要有海事和海商案件、专利纠纷案件、商标侵权案件。海事、海商案件只能由海事法院管辖（海事法院与普通中级人民法院同级），其他法院不能管辖；专利纠纷案件只能由省级政府所在地的中级人民法院以及青岛、大连和各经济特区的中级人民法院管辖，其他法院没有管辖权。

③ 高级人民法院管辖的案件是在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。

④ 最高人民法院管辖在全国范围内有重大影响的案件以及它认为应当由自己审理的案件。所谓在全国有重大影响的案件，是指在全国范围内案件性质比较严重、案情特别复杂、影响重大的案件，这类案件为数极少；所谓最高人民法院认为因当由本院审理的案件，是指只要最高人民法院认为某一案件应当由其审理，不论该案属于哪一级、哪一个法院管辖，它都有权将案件提上来自己审判，从而取得对案件的管辖权。这是法律赋予最高审判机关在管辖上的特殊权力。

（2）地域管辖

地域管辖，是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

地域管辖是在级别管辖的基础上划分的，只有在级别管辖明确的前提下，才能确定地域管辖；而要最终确定某一案件的管辖法院，则必须在确定了级别管辖之后，再通过地域管辖来进一步具体落实受诉法院。

地域管辖主要根据当事人住所地、诉讼标的物所在地或者法律事实所在地来确定。即当事人住所地、诉讼标的或者法律事实的发生地、结果地在哪个法院辖区，案件就由该地人民法院管辖。

地域管辖可分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖、共同管辖和选择管辖、合并管辖。

① 一般地域管辖又可称“普通管辖”或“一般管辖”，它是以诉讼当事人住所所在地为标准来确定管辖的。

② 特殊地域管辖是指民事案件以作为诉讼的特定法律关系或者标的物所在地为标准而确定的管辖。我国《民事诉讼法》第二十四条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《民事诉讼法》第二十五条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

③ 专属管辖是指某些民事案件依照法律规定必须由特定的人民法院管辖。《民事诉讼法》第三十四条规定了三种使用专属管辖的案件：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

④ 协议管辖是指当事人可就第一审民事案件，在争议发生前或发生后，通过协议，选择在某一人民法院进行诉讼而产生的管辖。

⑤ 选择管辖。我国《民事诉讼法》第二十二条关于一般地域管辖的第三款中规定，同一诉讼的几个被告的住所地、经常居住地在两个以上人民法院管区内，各该人民法院均有管辖权，第二十三条至三十三条在特殊地域管辖中常给有关案件规定了两个甚至两个以上的有管辖权的人民法院。这样一来，就往往发生对同一案件，两个或两个以上人民法院都有管辖权的情况，《民事诉讼法》规定，遇有这种情况，原告可以向其中任何一个人民法院起诉。如原告同时向两个有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院行使管辖权。这就是所谓的选择管辖。

⑥ 共同管辖是指两个以上的法院对同一个诉讼案件都有合法的管辖权的情况。

⑦ 合并管辖，又称牵连管辖，是指对某个案件有管辖权的人民法院可以一并审理与该案有牵连的其他案件。合并管辖是因为对某个案件有管辖权的法院，基于另外案件与该案件存在某种牵连关系，有必要进行合并审理而获得对该另外案件管辖权的管辖。例如原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求时，人民法院应当适用合并管辖。

4. 审判程序

我国法院实行两审终审制。审判程序是《民事诉讼法》规定的最为重要的内容，可以分为第一审程序、第二审程序和审判监督程序。

（1）第一审程序

一审程序包括普通程序和简易程序，普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常使用的程序。普通程序是第一审程序中最基本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的基础。

① 起诉和受理。起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。

起诉状应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；诉讼请求和所根据的事实与理由；证据和证据来源，证人姓名和住所。

人民法院对符合《民事诉讼法》第一百〇八条的起诉，必须受理；依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

② 审理前的准备。人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。

合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。

人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。委托调查，必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。

必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

③ 开庭审理。人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案。

人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。

a. 准备开庭。开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。

开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。

b. 法庭调查阶段。法庭调查按照下列顺序进行：当事人陈述；告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；出示书证、物证和视听资料；宣读鉴定结论；宣读勘验笔录。

当事人在法庭上可以提出新的证据。当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

c. 法庭辩论。法庭辩论按照下列顺序进行：原告及其诉讼代理人发言；被告及其诉讼代理人答辩；第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；互相辩论。

法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。法庭辩论终结，应当依法做出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

d. 合议庭评议和宣判。法庭辩论结束后，调解又没有达成协议的，合议庭成员退庭进行评议。评议是秘密进行的。合议庭评议完毕后应制作判决书，宣告判决公开进行。宣告判决时，须告知当事人上诉的权力、上诉期限和上诉法院。

人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。

（2）第二审程序

第二审程序又叫终审程序，是指民事诉讼当事人不服各级人民法院未生效的第一审裁判，在法定期限内向上级人民法院提起上诉，上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。

① 提起上诉。

a. 上诉的时间：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在裁定书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

b. 上诉条件：必须是原案件的当事人提起上诉；必须在规定的期限内提起上诉；必须向上一级人民法院提起上诉；必须提出上诉状。

上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。

② 上诉的受理。上诉的受理是指人民法院通过法定程序对上诉主体的资格及上诉状进行审查，接受审理的诉讼行为。原审法院对上诉的人实质要件和形式要件进行审查后，认为符合法定上诉条件的，应在5 日内将上诉状副本送交被上诉人，并注明在法定期间内提出答辩。原审法院收到上诉状、答辩状后，在法定期间内，将上诉状、答辩状，连同案卷材料和诉讼证据，一并报送上诉审法院。

③ 上诉的审理。二审法院对上诉案件的审理范围体现了第二审法院的职能。我国现行《民事诉讼法》第一百五十一条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据最高人民法院的有关司法解释，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利益的除外。被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。(www.xing528.com)

第二审人民法院对上诉案件可以根据案件的具体情况分别采取以下两种方式进行审理：开庭审理或径行裁判。

④ 对上诉案件的裁判。第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

a. 原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。

b. 原判决适用法律错误的，依法改判。

c. 原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

d. 原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内做出终审裁定。

⑤ 二审裁判的法律效力。第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

该裁判发生如下效力：当事人不得再行上诉；不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉；对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。

5. 审判监督程序

审判监督程序是指有监督权的机关或组织，或者当事人认为法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，发动或申请再审，由人民法院对案件进行再审的程序。

审判监督程序的意义是通过审判监督程序，可依法纠正已经发生法律效力的错误判决、裁定，有利于保证国家法律的统一，正确实施，准确有效地惩罚犯罪分子，充分体现和贯彻实事求是、有错必纠的方针政策；有利于加强最高人民法院对地方各级人民法院，上级人民法院对下级人民法院以及人民检察院对人民法院审判工作的监督，及时发现审判中存在的问题，改进审判工作方法和作风，提高审判人员的素质；通过审判监督程序，可以充分发挥人民群众对审判工作的监督作用。

① 人民法院提起再审。人民法院提起再审，必须是已经发生法律效力的判决裁定确有错误。

其程序为：各级人民法院院长发现本院做出的已生效的判决、裁定确有错误，认为需要再审的，应当裁定中止原判决、裁定的执行。最高人民法院对地方各级人民法院已生效的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已生效的判决、裁定，发现确有错误，有权提审或指令下级人民法院再审。再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。

② 当事人申请再审。当事人申请不一定引起审判监督程序，只有在同时符合下列条件的前提下，由人民法院依法决定，才可以启动再审程序。

a. 只能向做出生效判决、裁定、调解书的人民法院或其上一级人民法院申请。

b. 当事人的申请应在判决、裁定、调解书发生法律效力之日起6 个月内提出。

c. 必须有法定的事实和理由。当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

原判决、裁定适用法律确有错误的；违反法律规定，管辖错误的；审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的；原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；据以做出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。

d. 只有当事人才有提出申请的权力。如果当时人为无诉讼行为能力的人，可由其法定代理人代为申请。

当事人的申请应以书面形式提出，指明判决、裁定、调解书中的错误，并提出申请理由和证据事实。人民法院经对当事人的申请审查后，认为不符合申请条件的，驳回申请；确认符合申请条件的，由院长提交审判委员会决定是否再审；确认需要补正或补充判决的，由原审人民法院依法进行补正或补充判决。

③ 人民检察院抗诉提起再审。根据法律规定人民检察院是我国的法律监督机关，有权对人民法院的民事审判活动进行法律监督。具体到对民事审判的监督方式主要是人民检察院的民事抗诉权，即：人民检察院对人民法院发生法律效力的裁判，认为确有错误，依照法定的程序和方式，提请人民法院进行再审。发生下列情形之一的，应按照审判监督程序提起抗诉：

a. 原判决、裁定认定事实的重要证据不足的。

b. 原判决、裁定适用法律确有错误的。

c. 人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。

d. 审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

6. 执行程序

审判程序与执行程序是并列的独立程序。审判程序是产生判决书的过程，执行程序是实现判决书内容的过程。执行程序是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。

（1）执行应具备的条件

以生效法律文书为依据；执行根据必须具备给付内容；必须以负有义务的一方当事人无故拒不履行义务为前提。

（2）执行依据

根据《民事诉讼法》的规定，向人民法院申请强制执行的依据主要有如下几种：

① 人民法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书以及生效的调解书等。

② 人民法院做出的具有财产给付内容的发生法律效力的刑事判决书、裁定书。

③ 仲裁机构依法做出的依法由人民法院执行的发生法律效力的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书。

④ 公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书。

⑤ 人民法院做出的先予执行的裁定、执行回转的裁定以及承认并协助执行外国判决、裁定或裁决的裁定。

⑥ 我国行政机关做出的法律明确规定由人民法院执行的行政决定。

（3）执行案件的管辖

人民法院制作的具有财产给付内容的生效民事判决书、裁定书以及生效的调解书和刑事判决书、裁定书中的财产部分，由第一审人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或被执行财产所在地人民法院执行。

法律规定两个以上人民法院都有管辖权的，由最先接受申请的人民法院执行。

（4）执行程序的发生

① 申请。申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

② 执行。提交执行的案件有：具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；具有财产执行内容的刑事判决书；审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。

③ 再申请。人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。

（5）执行中的特殊问题

① 委托执行。委托执行是指，被执行人或被执行的财产在外地的，负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行，也可以直接到当地执行。直接到当地执行的，负责执行的人民法院可以要求当地人民法院协助执行，当地人民法院应当根据要求协助执行。

② 执行异议。执行异议是指，执行过程中，案外人对执行标的主张权利的，可以向执行员提出异议的。对案外人提出的异议，执行员应当按照法定程序进行审查。审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分。经审查，异议不成立的，予以驳回；异议成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。

③ 执行和解。执行和解是指，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。

（6）执行措施

指人民法院的执行组织，依照法定的程序，行使民事执行权，采取强制性的执行措施，迫使义务人履行义务，实现生效法律文书内容的活动。在执行中，执行措施和执行程序是合为一体的。

执行措施是法院依法强制执行生效法律文书的方法和手段。根据《民事诉讼法》第二十二章及相关司法解释规定，执行措施主要包括：

① 查封、冻结、划拨被执行人的存款。

② 扣留、提取被执行人的收入。

③ 查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产。

④ 对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查。

⑤ 强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证。

⑥ 强制被执行人迁出房屋或退出土地。

⑦ 强制被执行人履行法律文书指定的行为。

⑧ 办理财产权证照转移手续。

⑨ 强制被执行人支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。

⑩ 债权人可以随时请求人民法院执行。

（7）执行中止和终结

执行中止即在执行过程中，因发生特殊情况，需要暂时停止执行程序。有下列情况之一的，人民法院应裁定中止执行：申请人表示可以延期执行的；案外人对执行标的提出确有理由异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的；作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他情形如被执行人确无财产可供执行等。中止的情形消失后，恢复执行。

执行终结即在执行过程中，由于出现某些特殊情况，执行工作无法继续进行或没有必要继续进行时，结束执行程序。有下列情况之一的，人民法院应当裁定终结执行：申请人撤销申请的；据以执行的法律文书被撤销的；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；人民法院认为应当终结执行的其他情形。