建筑工程担保制度简述

1. 担保概念

担保是指依法律规定或当事人约定而产生的，促使债务人履行债务并保障债权人实现债权的法律措施或制度。其特点是：

① 担保的从属性。

② 担保的补充性或连带性。

③ 担保的相对独立性。

④ 担保的自愿性（留置担保除外）。

2. 担保的种类

按照担保的形态分为：人保、物保、金钱担保。

按照担保的方式分为：保证、抵押、质押、留置、定金。

按照担保的形式分为：法定担保和约定担保。

（1）保证

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；另外，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（2）抵押

抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押中提供财产担保的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

① 抵押权的性质。(www.xing528.com)

抵押权作为担保物权的一种，具有从属性、不可分性和物上代位性。另外，抵押权是不移转标的物占有的一种担保物权。是否移转标的物的占有是抵押权与其他担保物权的重要区别。由于抵押权的设定不需要移转占有，因此，抵押权的设定不能采用占有移转的公示方法，而必须采用登记或其他方法公示。

② 抵押权的设定。

抵押权的取得，主要通过法律行为获得，但抵押权也可以基于法律行为以外的法律事实获得，如基于继承或者善意取得制度取得抵押权。基于法律行为取得抵押权的，就是抵押权的设定，抵押权的设定是由双方当事人签订抵押合同，抵押合同应当采用书面形式。抵押当事人包括抵押权人和抵押人，其中抵押权人就是债权人，抵押人即抵押财产的所有人，既可能是债务人，也可能是第三人。设定抵押权属于处分财产的行为，因此，抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权。

在债务履行期届满前，抵押权人不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果双方当事人的抵押合同有这样的条款，该条款无效。流押条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

（3）质押

所谓质押，指债务人或者第三人将其动产或权力移交债权人占有，将该财产作为债的担保，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法以该财产变价所得优先受偿。

质押权是一种担保物权，因此同样具备担保物权的特征，即从属性、不可分性、物上代位性。但与抵押权相比，有一定的区别：

① 质押的标的物可以是动产或者权利，但不能是不动产。抵押的标的物既可以是动产也可以是不动产。

② 质权的设定必须移转质物的占有，抵押权的设定不要求移转抵押物的占有。

③ 由于抵押权设定不移转占有，因此，抵押人可以继续对抵押物占有、使用、收益；由于质押移转标的物的占有，因此，质押人虽然享有对标的物的所有权，但不能直接对质押物进行占有、使用、收益。

质押分为动产质押与权利质押；质权分为动产质权和权利质权。动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权；权利质权是指以可转让的权利为标的物的质权。

（4）留置

留置权是指债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法留置该财产，并有权就该财产享有优先受偿的权利。

留置权有如下特征：

① 留置权属于担保物权，因此具有担保物权的从属性、不可分性和物上代位性等特征。

② 留置权属于法定的担保物权。留置权的产生不是依据当事人之间的约定，而是在符合法律规定的条件下产生的。但当事人可以通过合同约定排除留置权的适用。