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不可抗力、保险和担保管理优化方案

时间:2023-06-24 理论教育 版权反馈
【摘要】:④不可抗力的确认规定。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。④因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。⑤因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担。

不可抗力、保险和担保管理优化方案

(1)不可抗力

1)不可抗力的确认

①不可抗力是指合同当事人在签订合同时不能预见、在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害社会性突发事件。如地震海啸瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。

②不可抗力发生的原因有两种:一是自然原因,如洪水暴风、地震、干旱、暴风雪人类无法控制的大自然力量所引起的灾害事故;二是社会原因,如战争、罢工、政府禁止令等引起的社会性突发事件。

③构成不可抗力的要件,构成不可抗力须具备两个要件:

a.不能预见的偶然性。这主要是指从主观方面说的,不可抗力的事件,必须是当事人在订立合同时不能预见的事件,事件在合同订立后的发生纯属偶然。

b.不能避免、不能克服的客观性。合同当事人作为一般的民事主体,对于构成不可抗力的事件,除了不能遇见外,还必须不能避免或不能克服。如果当事人可以克服就不能认定为不可抗力。

④不可抗力的确认规定。不可抗力事件发生后,发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据,并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的,由监理人按商定或确定的约定处理。发生争议时,按争议解决的约定处理。

2)不可抗力的通知

①合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。

②不可抗力持续发生的,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况。

③合同一方当事人应于不可抗力事件结束后28 天内提交最终报告及有关资料。

3)不可抗力的承担

不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:

①永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担。

②承包人施工设备的损坏由承包人承担。

③发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失。

④因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。

⑤因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担。

⑥承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务,在延迟履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任

4)因不可抗力解除合同

因不可抗力导致合同无法履行连续超过84 天或累计超过140 天的,发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后,由双方当事人按照商定或确定条款商定或确定发包人应支付的款项,该款项包括:

①合同解除前承包人已完成工作的价款。

②承包人为工程订购的并已交付给承包人或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款。

③发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用,或因不能退货或解除合同而产生的损失。

④承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用。

⑤按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项。(www.xing528.com)

⑥扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项。

⑦双方商定或确定的其他款项。

除专用合同条款另有约定外,合同解除后,发包人应在商定或确定上述款项后28 天内完成上述款项的支付。

(2)保险

虽然我国对工程保险(主要是施工过程中的保险)没有强制性规定,但随着项目法人责任制的推行,以前存在着事实上由国家承担不可抗力风险的情况将会有很大改变。工程项目参加保险的情况会越来越多。

有关保险和双方的保险义务分担如下:

1)工程保险

除专用合同条款另有约定外,发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险;发包人委托承包人投保的,因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。

2)工伤保险

①发包人应依照法律规定参加工伤保险,并为在施工现场的全部员工办理工伤保险,缴纳工伤保险费,并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。

②承包人应依照法律规定参加工伤保险,并为其履行合同的全部员工办理工伤保险,缴纳工伤保险费,并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。

3)其他保险

发包人和承包人可以为其施工现场的全部人员办理意外伤害保险并支付保险费,包括其员工及为履行合同聘请的第三方人员,具体事项由合同当事人在专用合同条款约定。除专用合同条款另有约定外,承包人应为其施工设备等办理财产保险。

合同当事人应及时向另一方当事人提交其已投保的各项保险的凭证和保险单复印件,并应与保险人保持联系,使保险人能够随时了解工程实施中的变动,并确保按保险合同条款要求持续保险。

未按约定保险的补救措施按以下规定办理:一是发包人未按合同约定办理保险,或未能使保险持续有效的,则承包人可代为办理,所需费用由发包人承担。发包人未按合同约定办理保险,导致未能得到足额赔偿的,由发包人负责补足。二是承包人未按合同约定办理保险,或未能使保险持续有效的,则发包人可代为办理,所需费用由承包人承担。承包人未按合同约定办理保险,导致未能得到足额赔偿的,由承包人负责补足。

(3)担保

《合同示范文本》对工程建设施工合同的担保采取承发包“双方互为担保制度”。其主要内容如下:

1)资金来源证明

发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28 天内,向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。

2)支付担保

发包人要求承包人提供履约担保的,发包人应向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式,具体由合同当事人在专用合同条款中约定。

所谓支付担保,是指担保人为发包人提供的,保证发包人按照合同约定支付工程款的担保,较为常见的支付担保包括银行或担保公司的保函,也有母公司为其子公司提供的担保以及其他第三人提供的担保。

3)履约担保

发包人需要承包人提供履约担保的,由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式,具体由合同当事人在专用合同条款中约定。

因承包人原因导致工期延长的,继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担;非因承包人原因导致工期延长的,继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。

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什么是不可抗力?构成不可抗力须具备哪两个要件?

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