消费警示：以砒霜门为反面教材，揭示侵权责任判定

司法权与行政权之间的“错置”状态是一个体制性问题。体制性的问题只能依靠体制上的根本性变革解决,而不可能在食品风险警示司法监督问题得到根本性的突破。在现实生活中,行政机关发布食品安全风险警示维护社会大众生命健康权和财产权时亦可能会侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,触碰宪法上的基本权利条款。维护和保障基本权利,必须有一个“位高权重”的中立裁判机构。在德国,通常由联邦宪法法院或行政法院审理涉及基本权利的纠纷。德国联邦宪法法院在基本权保障过程中,渐渐确立了以“基本权保障领域”“干预”“宪法上之正当化”为内容的“三阶”审查模式。通过对上述三项内容的逐一审查以确定基本权的侵权事实与侵权责任。“审查基本权保障领域之目的在于认定系争案件中,人民的行为是否受基本权保障;干预认定阶段主要通过目的性、直接性、强制性和法效性等标准判断国家行为是否构成干预;宪法上之正当化审查主要解决国家行为如构成基本权的干预,此一干预是否具备正当化的基础或者国家对人民自由权利之限制是否逾越限制之界限等问题。”^[36]三阶段审查模式已成为理论界与实务界判定基本权侵害的“思考模型”,广泛地应用于国家权力行为与基本权折冲事件或领域之中。这种模式值得我国借鉴。但值得注意的是,在借鉴德国的“三阶” 审查模式时,要考虑国情因素。任何域外制度的本土化都不可能摆脱国情“束缚”,所以最好的方式是尊重它。目前,我国尚未建立违宪审查制度,受侵害的宪法性权利只能通过民事诉讼或行政诉讼予以救济。因此,控制食品风险警示的基本权侵害属性,只能在我国现有司法制度构架内予以解决,即在食品风险警示的“受案范围—侵害构成—有责性” 三阶审查模式构造下,通过扩大行政诉讼的受案范围、明确食品安全风险警示的侵害构成和责任分配机制,将食品风险警示纳入司法审查范围,消解司法机关的特定“偏好”。

消费警示作为一种柔性的执法权力会因其具体内容的瑕疵而产生恶性后果,“权力存在的合理性和必要性,并不能保证一切权力活动都是善举。权力作为国家履行其保障权利的义务的条件和后盾,也可能导致国家对其义务的背离”^[37]。近年来最具影响力的消费警示侵权案例当属2009年的“砒霜门”事件。“统一”和“农夫山泉”两企业因海口市工商局的消费警示,出现了销售困难,损失巨大,虽然经过一系列的政企沟通工作后,受损企业经营者放弃了通过诉讼途径求偿,但这种“政治公关”不应是法治社会中公权力侵权纠纷的常规解决方式。从理论上说,在无第三方参与的“政治公关”中极易出现政府和企业为了某种共同利益的合谋,消费者的利益可能会被牺牲或忽视。另外,在隐密的政企沟通过程中,企业亦可能会受到“权力绑架”而出现意思表达失真。因此,须有中立的裁判机构介入。在德国,通常由联邦宪法法院或行政法院审裁涉及基本权利的纠纷。基本权纠纷必须在一国现有的司法制度架构内予以解决,由于我国尚未建立违宪审查制度,受侵害的宪法性权利只能通过民事诉讼或行政诉讼予以救济,德国之基本权“三阶”审查模式无法“照搬”推行。依循“三阶”审查的思维模式,我国关于营业自由受侵害的审查可以转换成“受案范围—侵害构成—有责性”三阶审查。

1.消费警示是否属于受案范围

“受案范围”与“保障领域”虽然都在某种程度上对权利保障范围进行了限缩,但相对而言“保障领域”的权利保障范围要宽广许多。与“保障领域”审查不同的是,“受案范围”审查需要对行政行为的性质进行先行判断。关于工商局发布消费警示的行为性质,有两种不同的意见:一种观点认为消费警示是公权力机关特定事项作出的影响特定公民、法人或其他组织权利义务的单方性、外部性行政职权行为,属于具体行政行为。在《上海味利皇食品有限公司不服上海市卫生局作出的〈关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报〉案》中,上海市黄浦区人民法院认为:被告(上海市卫生局)下属的卫生监督所作为食品卫生监督部门,以《卫生监督简报》的形式通过新闻媒体向社会作出《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》,其性质是一种履行法定职责的行政管理行为。该通报认定原告(上海味利皇食品公司)生产的无糖月饼中食品添加剂超过国家标准,引起食物中毒的事实,直接影响到原告的权益,完全符合具体行政行为的构成要件,原告对此不服提起诉讼,依法属于行政案件的受理范围。^[38]当然,从特定视角上观察,消费警示亦具有行政处罚的“味道”,将对违法者的批评公之于众,指出其违法行为,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起精神上的警惕,使其不再违法,^[39]这种通报行为实际上是一种申诫罚。另一种观点认为消费警示是行政主体依职权实施的不产生、变更或消灭行政法律关系的行为,即是一种行政事实行为。^[40]根据我国《行政诉讼法》第12、第13条对行政诉讼的受案范围进行列举规定,并明确人民法院不受理公民、法人或其他组织对非具体行政行为不服提起的诉讼。如果依第一种观点,消费警示实际是一种具体行政行为,“农夫山泉”和“统一”两企业可以根据我国《行政诉讼法》第12条的规定向人民法院提起行政诉讼。我国《政府信息公开条例》第51条亦规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”若采认第二种观点将消费警示认定为行政事实行为,虽然消费警示可能侵犯企业的营业自主权,但人民法院将不会受理受害企业提起的行政诉讼。但这并非是说,企业经营者因公权力机关的消费警示受到的损害只能自行“消化”,无处“伸冤”。实际上“农夫山泉”和“统一”两企业仍可依据《国家赔偿法》第4条的规定,通过国家赔偿程序向提出财产权受损害的国家索赔。换言之,消费警示侵犯营业自由属于行政赔偿诉讼的受案范围。因此,无论是作为行政事实行为的消费警示还是具有行政处罚属性的消费警示均在受案范围之中,接受司法审查。

2.侵害构成

侵害的构成应当具有三个基本要件,即职权违法行为、损害事实以及两者之间的因果关系。职权违法行为虽然不是承担法律责任的充分条件,但却是必要条件,在营业自由侵害构成中,如果消费警示的发布存在违反实体法或程序法上的规定即可认为该行为具有违法性。损害事实是指经济主体的合法经营权受到损失或伤害的事实。市场经济主体有权根据市场需求状况进行经营决策,自主从事产品的生产、销售活动。消费警示与营业自由的“交锋点”主要在生产经营决策权和产品销售权上,如果经济主体的生产经营决策和产品销售权受到限制,企业的经营收入必然下降,损害由此产生。值得注意的是,损害应当具有确定性,包括实际损失或可得利益损失。因果关系是违法行为与损害事实之间存在的内在关联性,认定消费警示的侵害品质必须确定违法警示行为与营业自由受损事实之间具有可成立的直接因果关系。海口市工商局的抽样检验行为是依照《中华人民共和国食品安全法》的规定开展的;发布《消费警示》是依照《中华人民共和国食品安全法》(旧法第82条,新法118条)规定进行的,是在依法履行流通环节食品安全监管职责。但在工作过程中,“海口市工商局在抽样时没有完全执行国家工商总局规定的工作流程,也没有按规定要求检验机构将检测结果通知标称的食品生产者。企业要求复检后,在与企业就复检具体细节没有达成一致意见的情况下,海口市工商局直接送检,不符合程序要求”^[41]。也就是说,海口市工商局的消费警示行为存在程序上的违法情形。而这一违反法定程序的消费警示直接限制和剥夺了“农夫山泉”和“统一”部分产品的销售权。消费警示中涉及的产品在全国各地的许多超市下架,“统一”与“农夫山泉” 的饮料产品出现销售困难,经济损失巨大。因此,海口市工商局的消费警示行为在客观上已构成了对两企业营业自由的侵害。

3.有责性分析

消费警示实际上是一种行政应急措施,具有国家紧急权的性质,即是对企业经营者的不作为的行政紧急作为。因此,判定消费警示的有责性,不仅要分析该行为侵害品质,还要分析其“国家理性”。就消费警示的“国家理性”而言,须具备三个基本要素:一是公益性。消费警示的生存照顾功能使人民可以容忍部分利益的损失,如果消费警示不是为了公共利益作出的,而是基于官商勾结的特定利益而作出的,那么该消费警示就不具备“国家理性”。二是效益性。消费警示所保障的利益必须大于其所损害的利益,因为一种低效益甚至无效益的行政行为本身是永远都不能被证明具有正当性的。三是期待可能性。任何行为的做出都要受到诸多因素的限制,在一些特定的时空条件下,不可能期待行为人作出完全符合理性的、不具侵害品质的、合乎法律规定的行为。如果不能期待行为人实施这样的行为,就不能对该行为进行责难。因此,不具备期待可能性的公共警告行为,即使该行为产生了侵害后果,也不意味其违反“国家理性”。

根据上述的分析,海口市工商局的消费警示行为的有责性审查实际上就是分析其是否具备“国家理性”的基本要素。首先,在公益性上,海口市工商局的消费警示是履行法律规定的相应职责,目的在于保护社会大众的消费安全。虽然,有人质疑“砒霜门”为精心设局,但目前没有明确证据证明海口市工商局是为了特定的私益而发布消费警示,因此,基本可以推定海口市工商局发布消费警示旨在保障消费安全,具有公益性。其次,在效益性上,由于检测失误而使检测数据失真,海口市工商局发布消费警示内容是错误的,并且给相关企业造成了巨大的经济损失以及不可估量的负面影响,而公共利益并未由此得到任何量增,不符合效益性的要求。最后,在期待可能性上,海口市工商局的消费警示信息失实的主要原因是“仪器老化,方法不标准”,并在未履行对相关企业的先行告知程序的情形下,直接发布内容上具有实质性错误的消费警示。但是这种侵害结果并非不可避免,检测机构在现有的检测技术条件下能够做出而未做出准确的检测数据,由此引发的损害结果实质是人为造成的,不属于不具有期待可能性的情形。换言之,本事件中,观察海口市工商局的实施消费警示行为的整体,可以期待海口市工商局作出更为恰当、适法的行为,免于“误伤他人”。

综上所述,海口市工商局的消费警示行为属于受案范围,具备侵害品质,虽然具有公益性,但因其具有适法行为的期待可能性以及不具备侵害的效益性,若受害企业提起诉讼,海口市工商局应当对两企业的经济损失承担相应的法律责任。

【注释】

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[38]参见该案判决书,(1999)黄行初字第3号;味利皇公司后提起上诉,二审法院认可初审法院关于“通报”行为的性质认定。

[39]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:高等教育出版社,1999:223-224.

[40]目前大多数学界倾向于将消费警示认定为行政事实行为,但实际上消费警示行为的性质并非绝对单一,因行为对象和内容的不同而发生变化。

[41]参见程娇:《砒霜门事件调查结果公布,农夫山泉统一确实蒙冤》.http://finance.sina.com.cn/consume/puguangtai/20100106/08577200390.shtml,2010年7月31日最后访问。