食品安全规制下的利益平衡和法治道路

毋庸置疑,“实行信息公开与信息自由,是民主、自由的一大进步,试图垄断信息,遏制人民的知情权,拒绝公开信息,是文化专制主义的流毒”^[22]。但所谓食品安全监管信息的“例外规则”并非是对公民知情权和信息公开及信息自由的否定,实则是对信息公开原则的延伸和拓展,其目标在于为实行信息公开创造稳定的社会环境以及良好的群众基础。而要保障“例外规则”的顺利推行,需从以下三个方面予以控制:

1.通过立法确立“公开推定”原则

根据《立法法》第8条,限制公民基本权利应由法律制定。而“例外规则”的设立必然会影响公民基本权利——知情权,所以应遵循法律保留原则,“例外规则”的设立须上升到法律层次。但涉及基本权利的法律保留原则,其目的不在于限制基本权利,而是使宪法的“应然”理念转变法律中的“实然”产物,使宪法的静态设计转变为动态结构,强调对基本权利范围的定置界限之功能,其主要包括两个方面“形成基本权利以及界定基本权利”,是对宪法理念的进一步诠释。因此,“例外规则”应符合比例原则,满足公民知情权与执法信息保密两者之间的平衡。笔者认为,可在法律中明确执法信息的“公开推定”原则。“公开推定”原则本质上是对《政府信息公开条例》中所规定的“以公开为原则,不公开为例外”的深化和延伸。“公开为原则,不公开为例外”采取的是概括列举的方式,如《政府信息公开条例》中规定的“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”。表面上看似精确合理,实则由于规范的模糊性、文字的局限性,行政机关只需合理性说明有关信息与以上免除公开规范的联系即可,公众可反驳证明政府不公开行为的不合理性,而这在本质上赋予了行政机关极大的自由裁量权,将举证责任转移至公众。而所谓的“公开推定”原则是指若行政执法主体对于行政执法信息公开与否有顾虑,应首先遵循公开原则,不能因为执法主体抽象的顾虑而否定公众的知情权,若行政执法主体有保密之理由,在举证责任上,其应证明信息公开会不可避免地对公共利益或他人的权利和自由造成损害。

若在法律中确立了“公开推定”原则,此后的关键问题就在于明晰豁免信息公开的规定以及应如何解释豁免公开中的“例外规则”。对于这些豁免公开的信息类型,可通过明确列举的方式在法律中规定,否则仍可能导致执法机关权力滥用的现象,“公开推定”原则将变为一纸空文。并且在法律明文列举的基础上,为保障信息公开能够适应社会实践的发展,可由司法机关对豁免信息公开的规定做限制性解释。若行政机关在该解释下仍不能证明其不公开理由,则应依法公布执法信息。

2.加大程序保障力度

程序与实体在法律控制中是相辅相成的。在行政权的控制中,程序性控制意义往往更加重大,它能够有效弥补实体性控制中存在的不足。“从某种意义上说,程序性控制比实体性控制更重要……而职权行使却是经常性的,若无程序规则约束,则会时时构成对人们权利、自由的威胁。”^[23]行政权的程序控制以行政相对人的知情权和表达权为基础。2004年《全面推进依法行政实施纲要》指出依法行政的构成要素之一是程序正当,要求“行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私之外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权”。食品安全风险警示作为一种新型的行政监管手段,同样需遵循法定程序,保障行政相对人和其他社会公众的利益。在法律中确立“公开推定”原则后,信息公开豁免的举证责任转移至行政执法机关,社会公众的知情权已给予最大程度保障。但诚如上文所述,在某些情形下,行政相对人的利益超越其他社会利益,处于更高层次。虽确立了执法信息的“公开推定”原则,仍需保护行政相对人的合法利益,赋予其正当程序性保障。程序性保障的价值在于一方面执法主体可通过该程序检查信息公开的合法性及合理性,是对执法行为的“二次检验”,另一方面可给予行政相对人充分陈述、申辩的机会,使其行政裁量决策更加全面、合理,保障其合法权益,增强执法行为的可接受性。关于行政相对人的程序性保障具体可体现在:一是事前告知与听证程序。执法主体在公布信息之前,要告知行政相对人,听取行政相对人的合理意见,并规定行政相对人在合理期限内若不提出反驳即可将执法信息公布。如果行政相对人在规定期限内提出反驳,可告知行政相对人申请听证程序,同时为保证执法信息的时效性,防止过分迟延,听证程序应控制在合理期限以内;二是协商程序。鉴于行政执法结果公开所造成损害的不可恢复性,可探讨执法主体与行政相对人之间的公平协商程序,给予相对人一次悔过机会。具体表现如下:由执法主体对行政相对人所造成的危害后果进行衡量,若认为危害后果与结果公开可能造成的损失大致相同,可与行政相对人之间签订内部协议。若相对人违反协议或者有其他违法行为,则受到双倍惩罚并将两次的执法信息全部予以公开。值得注意的是,协商程序应是“一次性程序”,每一主体只能使用一次。此外,政府信息公开还应听取利益相关的第三人的意见。无论是主动公开型还是依公民申请型,如若食品安全信息涉及第三方主体的合法权益时,食品安全监管部门在公开该类信息时应当听取第三方主体的意见。然而,令人遗憾的是《政府信息条例》第32条只是规定了公民申请型的政府信息公开的行政机关听取意见的义务,“依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的,行政机关应当书面征求第三方的意见。第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见。第三方逾期未提出意见的,由行政机关依照本条例的规定决定是否公开。第三方不同意公开且有合理理由的,行政机关不予公开。行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,可以决定予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方”。我国现行法律对食品安全监管部门依职权主动公开的食品安全信息是否应听取第三方的意见并无明确规定。这对利益相关的第三方的合法权利保障十分不利。食品安全信息如果涉及可确定的第三方,应当设置听取第三方意见程序,以避免食品安全信息公开后对其合法权益的不当侵害。(www.xing528.com)

3.权利救济的利益衡平方式

政府信息公开是世界各国政府的共识,已成为发展潮流。政府信息公开一方面可保障公民知情权,另一方面可规范政府权力,增强了权力运作的透明度。但在现代信息时代背景下,执法信息公开是带有目的性的新型行政行为模式,其不可避免地与宪法层次下的人格权及人格尊严产生冲突,这需要执法信息公开的“例外规则”,需要比例原则在二者之间得以合理应用,实现公民知情权与当事人合法权益的均衡。虽然《政府信息公开条例》作为我国政府信息公开的总纲,确立了信息公开的基本原则,规定了一系列制度以及豁免公开的情形。但由于规范向度的模糊性,当前的执法信息公开工作还存在诸多问题,这说明需要变革当前法律,重构信息公开制度。但在当前复杂的社会改革背景下,公民对于信息公开的认识程度不足,对信息公开进行一蹴而就的改革并不现实,政府应通过渐进式的改革,逐渐树立公民信息公开意识,进而推进信息公开的法治化。

就食品安全信息公开而言,应在明确行政相对人和第三人的事前告知、听证程序以及协商程序时,增加权利救济方式和责任类型。因食品安全监管部门的故意或过失而公布了错误的食品安全信息并导致消费者权利受损,食品安全监管部门是否应当以及如何承担责任?对于这个问题,笔者比较赞同杨建顺教授的观点,即“考虑到行政主体独占全面而正确的信息这种现状,当行政指导的责任人员有故意或者过失,并且根据各种情况判断,服从行政指导被认为是顺理成章的,而服从行政指导的结果使相对人蒙受意外损害时,实质上应该承认违法行政指导和损害事实的发生之间存在因果关系”^[24]。因为,在这种情况下,行政机关的错误行政指导是相对人权利受损的一个重要原因,依循因果关系理论,行政机关应当承担相应的法律责任。然而,食品安全监管部门应当承担怎样的责任则需要进一步明晰。行政机关的责任是由国家来承担,因此,在这种情况下应当承认权利受损人请求国家赔偿的权利。但消费者的权利受到损害毕竟是因为不法食品生产经营者生产销售不合格的食品所导致,食品生产经营者的不法行为才是最直接原因。因此,笔者试图从民法上的不真正连带责任的角度来解决政府责任的问题。消费者可以向有关部门(提起国家行政赔偿)或食品生产经营者(提起民事侵权赔偿)的任何一方请求赔偿,若其向生产经营者提出赔偿请求,生产经营者不能再向国家追偿;但若其向国家请求赔偿,国家在赔偿后可以向食品生产经营者追偿。可能会有人认为,这种赔偿制度将导致有关部门不承担行政责任,会导致不公平的现象发生,也会使有关部门肆无忌惮地公布错误的食品安全信息。笔者认为这种情况出现的可能性并不大。因为,首先有关部门需要承担行政内部处分,这样依然可以抑制其滥用职权;其次,在食品生产经营者无力赔偿时,国家实际上应当承担最终的赔偿责任。

对于食品生产经营者来说,若食品安全监管部门公布的食品安全信息对其产生影响,但该行为不属于具体行政行为的情况下,《食品安全信息公布管理办法》只规定了其可以提出异议,对于提出异议之后的救济手段,法律并没有做出规定。笔者认为:若其对食品安全监管部门针对其异议的处理方式不满意,食品生产经营者可以提起行政复议。我国现行《行政诉讼法》把行政事实行为排除在法院受案范围之外,并且,此部分的行政事实行为更类似于《行政复议法》规定的法院对抽象行政行为的受案范围,因为它们的对象都是不特定多数人(因食品安全信息公布而受到影响的食品生产经营者是不特定多数人)。因此,笔者认为:在行政事实行为没有被纳入《行政诉讼法》受案范围之前,可以通过行政复议的方式解决其法律救济瑕疵。当前与此相关问题还需继续予以研究,例如还涉及《行政复议法》的修改。