基本权保障领域与干预紧密相联,“基本权之保障领域与干预之间事实上存在着无法割舍开来的关系……如果说自由是一种宽泛、全面的自由,而保护的是个人主观上之随心所欲的话,那么针对所有存在于自然或事实形成之保护领域中的自由权而言,即使是基本权利主体的行为所受到之一般法秩序之拘束,即可被认定是一种基本权利之干预”[26],如此说来,基本权干预判断究其本质而言,就是一项事实判断,而基本权保障领域所构筑的权利蕃篱本身不就是对基本权利的干预吗?基本权是一种与生俱来的权利,但无所约束地行使必然会与社会公益、他人的基本权利发生冲突。因此,需要对基本权利的行使进行必要限定,这种限制须以宪法定之,限制的结果就是基本权的保障领域。这种限制不是对基本权的干预,而是公民之间基本权均衡之约在宪法上的体现。在基本权三阶审查思维上,保障领域与干预审查两阶段之间有时并非泾渭分明。基本权干预审查的逻辑起点是基本权干预之假定,而这假定之排除往往通过基本权保障领域来实现。换言之,基本权保障领域审查阶段亦是基本权干预审查的内容,只是提前进行了而已。
值得注意的是,在国家资讯行为与营业自由之间的冲突中,一项符合法律要求的国家资讯行为因其不具备“侵害品质”而无需讨论其宪法上的正当化问题。因为不存在基本权干预,自然就不需要研讨责任排除的问题。然而,依据传统“宪法上之正当化”理论,对于资讯内容存在瑕疵的国家资讯行为,似乎无法得以正当化。德国宪法法院在“警告葡萄洒掺乙二醇案”中,一反常态地直接从宪法推导出国家的领导任务,以使国家资讯行为获得某种正当性,但是这样的正当化模式似乎“偏离以往以法律保留原则作为审查基准之模式”[27],将其推及适用至存在瑕疵的国家资讯行为似乎并不恰当。当今世界,人类的生存和发展存在许许多多的客观威胁,风险无处不在。国家资讯行为作为一种危险防御措施,能够起到生存照护的作用。但须知国家在面对不确定性危险作出的风险警示决定本身就是一项风险决定,如果片面追求国家资讯内容的绝对正确、过度强调对特定基本权的保障,则会限制政府与民众之间的风险沟通,导致国家危险防御功能的萎缩。而现实中,许多国家的政府也正处于一种两难境地:发布风险警示可能导致侵权,不发布风险警示则可能会因不作为遭致诉讼。因此,需要一种新的理论来调和国家资讯行为与基本权保障之间的冲突。
人们应当在作出风险警示的特定情境下来评判风险决定的正当性。“期待可能性”应当作为考量风险警示的正当性的一个重要标准。期待可能性思想源于霍布斯的“任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”[28],转换到国家角色上,宪法不能约束国家放弃其对人民整体安全的自我保全。诚然,风险警示是通过资讯实现人民整体安全保障的新兴公共治理方式,不能向这样的国家资讯行为提出过高要求,附加多余义务,不能仅根据损害结果的发生确定国家资讯行为的可责性,应以作出国家资讯行为的客观情境、行为主体的自身能力(特别预测风险的科技能力)为有效的判断标准。当然,期待可能性并非要摒弃对行为人主观因素的判断。国家资讯行为人的故意、过失仍然是常规考量内容。期待可能性是指在行为当时的具体情况下,期待国家资讯行为不具侵害的可能性,强调的是在特殊情况下,国家为了保障公共安全,决定发布风险警示是唯一或最佳的选择,即使可能会侵犯公民的基本权利也可因“迫不得已”而阻却违法。值得注意的是,“迫不得已”只是排除了国家资讯行为间接侵害的违法性(间接故意),直接故意或过失从内容上说并非是一种“迫不得已”,不能依据期待可能性而阻却其行为的违法性。
【注释】
[1]FDA.Food safety modernization act[EB/OL].http://www.fda.gov/Food/GuidanceRegulation/FSMA/.
[2]高彦生,宦萍,等.美国FDA食品安全现代化法案解读与评析[J].检验检疫学刊,2011(3):73.
[3]记录的内容包括“实施的防控措施的监控情况、不符合食品安全规范的事例、按照规定进行测试和其他形式检验的结果、实施整改措施的状况以及防控、整改措施的成效”,FDA.Food safety modernization act[EB/OL].http://www.fda.gov/Food/GuidanceRegulation/FSMA/.
[4]高彦生,宦萍,等.美国FDA食品安全现代化法案解读与评析[J].检验检疫学刊,2011(3):73.
[5]《食品安全现代化法案》第204条规定了高风险食品的认定依据,主要包括:(1)特定食品的已知安全风险,包括美国疾病控制与预防中心采集的食源性疾病数据;(2)特定食品因其性质或者采用的生产工艺而产生高潜在微生物或化学污染,或者支持病原微生物生长的可能性;(3)食品制造过程中最有可能发生污染的点;(4)发生污染的可能性以及为降低污染可能性在制造过程中采取的措施;(5)由于特定食品受污染,消费此食品会造成食源性疾病的可能性;(6)因特定食品产生的食源性疾病的可能或者已知严重性,包括健康和经济影响。FDA.Food safety modernization act[EB/OL].http://www.fda.gov/Food/GuidanceRegulation/FSMA/.
[6]高彦生,宦萍,等.美国FDA食品安全现代化法案解读与评析[J].检验检疫学刊,2011(3):73.
[7]高彦生,宦萍,等.美国FDA食品安全现代化法案解读与评析[J].检验检疫学刊,2011(3):73.
[8]高彦生,宦萍,等.美国FDA食品安全现代化法案解读与评析[J].检验检疫学刊,2011(3):73.
[9]赵海军,李建军,等.《食品安全现代化法案》有关第三方审核机制的研究和应对[J].食品安全质量检测学报,2016(5):2122.
[10]卢礼卿,张少辉.《食品安全现代化法案》有关第二方审核机制的研究与思考[J].上海食品安全监管情报研究,2014(8):5.
[11]李腾飞,王志刚.美国食品安全现代化法案的修改及其对我国的启示[J].国家行政学院学报,2012(4):120.
[12]FDA.Food safety modernization act[EB/OL].http://www.fda.gov/Food/GuidanceRegulation/FSMA/.
[13]Food safety modernization act[EB/OL].http://www.fda.gov/Food/Guidance Regulation/FSMA/.(www.xing528.com)
[14]台湾地区“传染病防治法”所称传染病及其分类如下:一、第一类传染病:霍乱、鼠疫、黄热病、狂犬病、伊波拉病毒出血热。二、第二类传染病:(一)甲种:流行性斑疹伤寒、白喉、流行性脑脊髓膜炎、伤寒、副伤寒、炭疽病。(二)乙种:小儿麻痹症、杆菌性痢疾、阿米巴性痢疾、开放性肺结核。三、第三类传染病:(一)甲种:登革热、疟疾、麻疹、急性病毒性A型肝炎、肠道出血性大肠杆菌感染症、肠病毒感染并发重症。(二)乙种:结核病(除开放性肺结核外)、日本脑炎、癞病、德国麻疹、先天性德国麻疹症候群、百日咳、猩红热、破伤风、恙虫病、急性病毒性肝炎(除A型外)、腮腺炎、水痘、退伍军人病、侵袭性b型嗜血杆菌感染症、梅毒、淋病、流行性感冒。四、第四类传染病:其他传染病或新感染症,经中央主管机关认为有依本法施行防治之必要时,得适时指定之。前项第四款之第四类传染病,其病因、防治方法确定后,得由中央主管机关重行公告归入第一款至第三款之第一类、第二类或第三类传染病。
[15]吴和生,壮人祥,张筱玲.台湾传染病监视系统简介[J].学校卫生护理杂志(台湾),2010,21(1):54.
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[17]国际医药卫生导报社.台湾传染病通报改采两阶段模式[N].国际医药卫生导报,2001,7(2):12.
[18]曾勤博.从医师通报制度论公共卫生与病患资讯隐私权之平衡[D].台北:台湾大学,2009.
[19]张桐锐.论行政机关对公众提供资讯之行为[J].成大法学,2001(2):151-152.
[20]王韵茹.浅论德国基本权释义学的变动[J].成大法学,2009(1):92-93.
[21]张桐锐.论行政机关对公众提供资讯之行为[J].成大法学,2001(2):163-164.
[22]Vgl.Bodo Pieroth/Bernhard Schlink,Grundrechte.Staatsrecht II,21.Auflage.,Heidelberg 2005,Rn40.
[23]陈英钤.SARS防治与人权保障——隔离与疫情发布的宪法界限[J].宪政时代(台湾),2004(3):422-423.
[24]程明修.基本权之宽泛“保护领域”或狭隘“保障内涵”?——德国基本权释义学之动向描述[J]//城仲模教授古稀祝寿论文集编辑委员会.二十一世纪公法学的新课题[M].台湾法治暨政策研究基金会,2008:264-265.
[25]参见张永明.“警示教派之危害”裁定[J]//台湾“司法院”.德国联邦宪法法院裁判选辑(十一)[M].台湾“司法院”自版:2004:189-195.
[26]程明修.基本权之宽泛“保护领域”或狭隘“保障内涵”?——德国基本权释义学之动向描述[J]//城仲模教授古稀祝寿论文集编辑委员会.二十一世纪公法学的新课题[M].台湾法治暨政策研究基金会,2008:249.
[27]王韵茹.浅论德国基本权释义学的变动——以德国联邦宪法法院Glykol与Osho两则判决为中心[J].成大法学(台),2009(1):96.
[28][英]霍布斯.利维坦[M].黎思复,黎廷弼,译.北京:商务印书馆,1985:234.
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