风险警示：如何进行干预符合性判断？

风险警示是公权力机关应对消费风险的重要手段。消费者是公权力机关的服务对象,而企业经营者则是公权力机关的监管对象。公权力机关通过风险警示向社会传播危机信息,就其内容而言,风险警示是一个“坏消息”,社会对风险警示的态度具有分裂性。消费者对风险警示基本上持欢迎态度,及时的风险警示可以避免或减轻危险源对消费者的人身利益和财产利益的侵害,即使风险警示最后证明是虚惊一场,但消费者也不会受到太大的实质损失;而商事营业者对风险警示持反对态度,风险警示往往会对商事主体的营业自由产生侵扰,影响其营业收益。

在国家资讯行为侵扰营业自由的这一问题中,基本权干预概念存在着一个从传统到现代的转变。依传统的干预标准(目的性、直接性、强制性、法效性),风险警示并不构成基本权干预,“资讯行为之基本权侵害性格之所以成为问题,特别是在‘直接性’这个特征上凸显出来……在资讯行为,行政机关对一般公众提供资讯,而受到不利者却是厂商。换言之,在此所涉及的并不是行为对象间的双边关系,而是还有一个受到不利的第三者,亦即一种三角关系。在这个三角关系中值得注意的是,如果没有资讯接受者接受资讯后所反映出来的行为,厂商就不会遭受损害。换言之,损害结果即是资讯行为的间接事实效果,从而不具备上述之直接性”^[21]。然而,随着风险社会的到来及基本保障领域的日益宽泛,现代的基本权利干预概念也必须进行相应调整,“过去基本权所保障的是要让基本权主体去对抗国家有目的性、直接性与强制性的法律行为。但如今却已扩及于事实上、非意欲性、间接性及不具有强制特征的影响,这些影响均得被定性为基本权之干预”^[22],也就是说,“不管国家的行为是否针对相对人或只是无意的附随效果;直接或间接产生不利的结果;是否发生法律效果或只是事实效果;以命令与强制执行与否,只要是个人在基本权利保护领域内的行为,因国家行为发生全部或部分无法实现的效果,该国家行为便构成对基本权利的干预”^[23]。由此,基本权利干预的概念实现了由传统到现代的转变,基本权利的实现效果成为判断干预的标准。(www.xing528.com)

从“警示葡萄酒掺乙二醇案”的处理中,可以得出德国司法机关对营业自由干预的具体判断标准。国家资讯行为有时可表现为事实行为,有时可表现为具有强行性的行政命令,国家资讯行为性质本身不是考量因素。资讯内容的客观真实性及发布程序的合法性是判断国家资讯行为是否构成营业自由干预的重要标准。在资讯社会,负面资讯对企业的经营活动影响甚大,资讯的内容有误或发布程序违法,必然会使企业经营者的营业自由“发生全部或部分无法实现的效果”,构成营业自由干预。当然,符合法律要求(内容正确、权力正当、程序合法)的国家资讯行为也可能会造成特定企业经营者的营业收入减少,但“市场参与者在基本权上,并没有要求其他的市场参与者不能接近涉及自己市场活动,同时也是实现其自由重要的资讯请求权。同时他也没有要求他人仅能对其愿意如何被看待或其如何看待自己及自己产品的权利”^[24],并且隐瞒商品缺陷不属于营业自由的范畴,企业经营者隐瞒商品缺陷,侵犯消费者知情权所获得的营业利益是一种非法利益。因国家资讯行为公布商品缺陷造成企业经营者的营业收入并非是对企业合法营业利益的侵害,换言之,企业的合法营业利益并未因符合法律要求的国家资讯行为而发生丝毫减损,其营业自由也未出现“全部或部分无法实现的效果”。