司法偏好：行为属性争议的争议点

食品安全风险警示是国家进行风险预防和危机管理的一种重要手段,其柔性管理的特质在淡化行政管制色彩的同时,也引起学界对其性质界定的争议。一种代表性观点将食品安全风险警示划归行政事实行为。当然,如果从食品安全违法事实公布的角度出发,食品安全风险警示又可被视为一种行政强制执行手段。^[26]与学界所持观点大相径庭,亦造成了食品安全风险警示的司法监督困境。司法机关与行政机关的现实依附关系,使得人民法院对食品安全风险警示的司法监督过程中出现特定偏好。学界关于食品安全风险警示的法律属性的多种学说为司法机关的这种偏好提供了一定的实现空间。而我国立法中关于行政诉讼范围的规定将一些行政活动排除在司法审查范围之外,又为这种偏好的实现提供了合法性空间。1999年颁布的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将所谓的“不具有强制力的行政指导行为”排除在人民法院行政诉讼的受案范围之外。同时,根据《行政诉讼法》第13条和《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第2条的规定,“宣布紧急状态”“总动员”等国家行为亦被排除出行政诉讼的受案范围,人民法院不受理对此类事项提起的诉讼。理论上的选择空间与司法审查的排外范围实际上为人民法院对食品安全风险警示进行司法监督提供了“选择性失明”的机会,使得人民法院可以“合理”“合法”地表达特定偏好。“不具有强制力的行政指导行为”很可能成为一个“筐”,行政机关可以此名义实施不受司法监督、实际上却会对行政相对人权利产生重大影响的食品安全风险警示行为。(www.xing528.com)