食品安全立法中模糊风险警示的问题

自《食品安全法》确立食品安全信息统一公布制度以来,我国的食品安全的预防性监管工作逐渐步入正轨,这部法律的社会效果已经得到了一定程度的体现。但在实施过程中,这部法律仍存在一些缺陷。食品安全风险警示制度的良性运行应以法治为依托,未来食品安全立法工作中应正视并解决这些问题。

1.食品安全风险警示与“不确定性法律概念”

法律的形式特征之一就是确定性,确定性是法律适用的必然要求。但“不确定法律概念在法律用语中随处可见,甚至较确定法律概念为数更多。”^[2]。不确定性法律概念是指“未明确表示而具有流动的特征之法律概念,其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围”^[3],“公共利益”“夜间”“有毒有害”“数额巨大”等均属于不确定性法律概念的范畴。在食品安全风险规制领域,风险的不确定性在一定程度上影响了食品安全立法的确定性。《食品安全法》及配套立法的法律用语中存在许多不确定性法律概念,例如,“《食品安全法》多用‘可能’一词描述风险难以确定的状态,共有八条使用了这一词,与该法配套的《食品安全法实施条例》有七条使用了‘可能’一词”^[4]。《食品安全信息公布管理办法》虽然首次在立法上对食品安全风险警示信息进行了界定,但“潜在”“较高程度”等不确定性法律概念的存在却又消解了食品安全风险警示信息的概念内涵与外延的确定性。何为“潜在的有毒有害因素”以及“较高程度食品安全风险”需要通过立法进一步阐明,从而使不确定性法律概念得以具体化,具有可操作性。这种阐明主要有三种方式:一是通过立法或立法解释进一步明确上述不确定性法律概念;二是在立法中赋予监管机关不确定性法律概念的行政解释权;三是在立法中确立不确定性法律概念司法释明模式,通过司法途径阐明不确定性法律概念的具体内涵。

2.食品安全风险警示立法的概念模糊性

《食品安全信息公布管理办法》中列举的两类食品安全风险警示信息(对食品存在或潜在的有毒有害因素进行预警的信息;具有较高程度食品安全风险食品的风险警示信息)之间存在语义冲突,这种语义冲突使得食品安全风险警示信息的内涵充满了模糊性。“潜在的有毒有害因素”强调的是食品安全的无风险性,即只要有风险,就要发布风险警示信息;而“较高程度食品安全风险”强调的是风险管理的效益性,即具有较小程度食品安全风险食品无需发布警示信息。正如桑斯坦所言:“如果规制成本很小的话,一种相对微小的风险有可能要求规制;如果规制成本巨大,那即使风险是巨大的,可能最好的办法也是对其不加规制。一种合理的规制制度并不孤立地考虑风险的大小,而是将风险与排除风险的成本相比较进行考虑。”^[5]由此观之,“潜在的有毒有害因素” 与“较高程度食品安全风险”之间是存在矛盾的,这种矛盾的存在使得我们无法明白立法者的真实意思,行政执法实践中的食品安全风险警示信息范围也随之变得模糊不清。因此,后续立法工作不仅要解决不确定性法律概念问题,而且还要解决矛盾表述所引起法律概念的模糊性问题。

3.食品安全风险警示权力边界的模糊性

如前所述,我国《食品安全法》规定了全国性的食品安全信息由国务院食品安全监督管理部门统一公布,而地方食品安全监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。然而,在现实中存在这样的问题:食品从“农田到餐桌”实行分段管理,农业管理、商业管理、食品管理等部门分别对食品的生产、流通、餐饮服务实施管理,这造成了管理部门分割,信息得不到共享,信息资源浪费。虽然《食品安全法》规定了信息上报和通报制度,但该制度的实际执行情况却并不令人满意。与此同时,需要国务院食品安全监督管理部门统一公布的信息中有的并没有明确的标准,例如重大食品安全事故及处理信息中哪些事故算作重大事故还没有明确的标准,以致食品安全事故发生后地方监管部门往往无法正常上报。管理体制上的多头模式与信息公布上的统一机制本身就是一对矛盾。^[6]地方监管部门分别管理各自的食品安全领域,然后由食品安全监督管理部门统一公布信息,若地方有关部门上报的信息是真实无误的,那么这种体制还没体现多大的弊端。但若地方部门因为故意或过失而上报错误的信息或没上报信息,那么这种体制的弊端可能就显而易见了。有关食品安全日常监督管理信息由地方有关部门根据各自的职责分别公布,这不能保证每个部门公布的信息都是一致的。在各部门公布的信息存在矛盾的情况下,无论是食品生产经营者还是消费者,其合法利益都可能受到直接或间接损害。事实上,这种矛盾的信息是经常存在的,如安徽阜阳“劣质奶粉事件”中,各部门发布的“合格奶粉”和“不合格奶粉”名单存在的矛盾严重影响了消费者的判断,也损害了合格奶粉生产经营者的合法权益。

另外,立法中确立的分段综合监督管理模式也在一定程度上影响了食品安全风险警示的效果。近年来,转基因技术备受争议,转基因食品的安全性也是人们普遍关注的焦点。我国《食品安全法》第151条虽然明确规定转基因食品的食品安全管理适用《食品安全法》,但该条款的后半段“本法未作规定的,适用其他法律、行政法规的规定”则在很大程度上限制了《食品安全法》对转基因食品安全的“管辖”。实际上,我国在2001年颁布的《农业转基因生物安全管理条例》已经确立了转基因食品的“分段综合监督管理模式”,即农业行政主管部门负责农业转基因生物安全的监督管理工作,卫生行政主管部门依法负责转基因食品卫生安全的监督管理工作。单位和个人从事农业转基因生物生产、加工的,应当由国务院农业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府农业行政主管部门批准。^[7]转基因食品的“分段综合管理模式”不利于对转基因食品进行安全监督管理。实践中,转基因食品的风险警示信息亦并不多见。因此,应当在立法上改变这种“分段综合监督管理模式”,确立统一的监管主体,以加大对转基因食品风险的信息公开力度。(www.xing528.com)

4.食品安全风险警示“社会参与”规定的模糊性

纵观我国食品安全方面的法律法规,食品安全管理领域的公众参与主要体现在国家食品安全标准的制定方面。然而,令人遗憾的是,在整个食品安全管理领域,社会公众的参与范围狭小,甚至对涉及自己切身利益的问题,亦无法对政府部门的食品安全信息决策产生实质性影响。虽然有关法律、法规规定了公众对国家食品安全标准制定的参与权,但是这些法律法规并没有规定“应当”听取食品生产经营者和消费者的意见,只是提倡由研究机构、教育机构、学术团体、行业协会等单位,共同起草食品安全国家标准草案。这说明了法律法规只是赋予了模糊性的社会参与权。检视《食品安全法》,“社会监督”只在该法中出现了2次,即第141条第2款“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动,保证食品安全,诚信自律,对社会和公众负责,接受社会监督,承担社会责任”和第9条第2款“消费者协会和其他消费者组织对违反本法规定,损害消费者合法权益的行为,依法进行社会监督”,“公民”只出现了1次,即第141条第2款“媒体编造、散布虚假食品安全信息的,由有关主管部门依法给予处罚,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分;使公民、法人或者其他组织的合法权益受到损害的,依法承担消除影响、恢复名誉、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任”。关于食品安全风险警示的社会监督或社会参与并没有明确规定,仅有第10条第2款规定:“新闻媒体应当开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的公益宣传,并对食品安全违法行为进行舆论监督。有关食品安全的宣传报道应当真实、公正。”

虽然《食品安全法》第23条和《食品安全信息公布管理办法》第5条规定了专家可以对食品安全信息进行研究和分析,但这实际上只是赋予了特定公民的参与权,并且效果亦十分有限。首先,该部门规章并没有规定“应当”组织专家对信息内容组织分析和研究,这赋予有关部门较大的自由裁量权,使专家论证可能只流于形式。其次,《食品安全信息公布管理办法》只是一个部门规章,其效力等级较低。“依法行政”原则虽然在当代能动政府下已经得到修正,政府实际上依据行政规章执法现象较为常见。但是,由于行政规章效力等级相对较低,且有的行政规章还存在合法性瑕疵,政府既作为立法者又作为执法者,这在行政领域违背了“任何人不能作为自己审理案件的法官”的自然正义原则。与此同时,行政规章在适用上存在一定程度的恣意性,其适用的强制性无法与法律法规相比。《行政诉讼法》规定了法院审理行政案件以法律法规为依据,参照行政规章更能说明这一点。因此,相关部门严格适用《食品安全信息公布管理办法》中相关规定的几率较小,低位阶的部门规章不能为公民的参与权给予强有力的支持。《食品安全信息公布管理办法》只是赋予了专家等一小部分公民的参与权,并没有从更广意义上保证全民的参与权。

中国幅员辽阔,地区与地区之间的发展也有着很大的差别,不同地区的食品生产与消费状况不一样,职能众多的政府承担着食品安全监管责任,在很多情况下,政府也许会显得有些力不从心。因此,进行有效的食品安全监管一部分还需要依靠社会的力量。食品在每个人的生活中都不可缺少,食品安全方面的利益相关者也是最为广泛的。从理论上来讲,新闻媒体与消费者应该是食品安全治理的重要参与者。新闻媒体与消费者在促进食品安全的过程当中和政府一样扮演着十分重要的角色,但是,由于消费者是分散的,又没有组织,并且信息不对称,公众自身缺乏参与食品安全监管的意识和积极性,加上长期以来政府给老百姓形成的一种“维权难”的深刻印象,人们怕麻烦,往往觉得“多一事不如少一事”,人们借助媒体维权的积极性并没有我们臆想中的那么强烈。而且我国公众参与的渠道、途径缺乏并且不畅通,公众即使受到食品安全导致的损害,能用法律维护自身权益的也为数不多,更不用说是“不关自己事”的情况。即使有为数不多的公众参与其中也多是属于“事后举报”“受害者举报”,即公众参与还只是一种个别维权行为。因此,总的来说食品安全风险信息规制从立法到执法上都缺乏充分的社会公众参与。

另外,虽然社会组织是食品安全风险规制的重要主体,但是我国法律对于食品行业协会的定位不太明确,而且协会以自治为原则,对于其必须履行什么义务法律上并没有强制性规定。协会内部的管理较为松散,没有规范的运作模式,所以即便目前在我国有许多与食品行业相关的协会,但总的来说大多处于成长阶段,这些协会的质量也参差不齐,他们作为利益攸关方,也有自己的利益倾向。有的行业协会甚至为了追究行业私益或一己私利而不惜损害社会公益。从某种意义上说,我们的食品行业内部还未形成可以为社会大众信赖的行政自律机制,有的食品行业协会甚至已成为龙头企业的“傀儡”,无法发挥出应有的内部监督作用。

另外,我国的行业协会作为一种社会组织,存在独立性不足的缺陷。我国的很多行业协会都是由政府部门牵头发起,行业协会负责人甚至是政府的退休官员或上级部门委托专人兼任,与一般的行政机关并无本质区别。严格地说,行业协会理应是一种不同行政机关的非政府组织,但我们的许多行业协会又不同于理论意义的“非政府组织”,或可称为“非-非政府组织”。具有这种性质的食品行业协会一般会变相成为政府的代言人,甚至俨然成为政府的一个“下属机构”,在食品安全风险规制工作上很难发挥出有别于政府的独立功能。