担保是保证不出问题或一定办到的意思。项目合同的担保是指国家法律、行政法规规定的,或者双方当事人协商确定的,保证合同切实履行的一种法律形式。确立担保这种法律关系,对于保证项目合同的履行有着重要的作用。担保不能产生独立的法律关系,它所产生的法律关系只能从属于它所担保的合同,对于它所担保的合同来说只是一种补充。
1.担保的特征
(1)担保所产生的法律关系,只能在有了所担保的有效合同时才能产生。
(2)这些法律关系以所担保的合同转移为转移(但需得到担保人的确认),合同的请求权由原债权人转移给另一个时,因担保新的法律关系而发生的权利义务同时转移给新的债权人。
(3)合同的解除同时引起担保义务的消除。
2.担保的形式
归纳起来,担保形式主要有保证、保函、留置和抵押等。
(1)保证。保证人是保证当事人一方履行合同的第三人。被保证的当事人不履行合同的时候,保证人和被保证人一起承担连带责任,保证人有二人以上的,应当共同承担连带责任。
保证作为合同的担保形式,在我国的合同签订中所占比例还不高,然而在涉外合同中,一般双方都要求提供保证或其他担保形式。从司法实践来看,保证的形式对项目合同是非常必要的。(www.xing528.com)
(2)保函。在投标承包工程的全过程中,通常采用以下3种形式保函:
1)投标保函。在正式投标时,招标人要求每个投标人递交一份投标保函,作为投标文件不可缺少的部分,否则,这份投标文件将失效。投标保函一般是由业主同意的一家银行出具的,有时在投标人未办妥银行保函的情况下,可以递交一份保兑支票。一般情况下,投标人愿意请银行开具投标保函,而不愿拿现金作抵押。
投标保函是招标人对投标人的制约手段,它控制投标人不得在投标后中途撤标,在中标之后不得拒绝签订承包施工合同及提交履约保函。如果投标人违反了投标保函的上述责任,招标人有权向开立保函的银行索取担保金额,银行不得拒付。投标保函的担保金额因招标工程的规模而异,大型项目的保函金额为投标报价的1%~3%,中小型项目一般为3%~5%。保函有效期一般为6个月左右,从开标日算起;小型工程的有效期则较短,具体以规定为准,满期后保函自动失效。一般情况下,招标人应在投标期满前选中标者,如果不能按规定时间选定,则应通知各投标人延长投标保函的有效期。定标后,中标者在提出履约保函后,应撤回投标保函。
未中标者的保函由招标人退还各投标人,投标人应主动催办,清结一切责任。
2)履约保函。投标人投标后,按合同规定的要求,向业主开具履约保函。履约保函一般由开具投标保函的同一银行开出,作为对业主保证按合同施工并保质按期完工的具有法律作用的文件。履约保函的保证期,一般包括施工期和维护保修期,保修期一般为1年,保修期满,并经咨询工程师和业主最终验收,由承包人撤回履约保函。也有在维修期开始时另开质量保函,质量保函即对维修期,业主要求承包人开具独立的维修保函,同时收回履约保函。履约保函的担保金额,由每个工程项目的招标文件规定,一般为合同的10%。
3)预付款保函。一般合同规定,为了使承包人尽快采购建筑材料和施工机械,促使早日开工,业主可以向承包人预支部分工程款,即预付款,其款额一般为合同总价的10%~15%。为此,业主要求承包人向他开具同等金额的预付款保函。预付款的金额,以后在工程实施的过程中分期由业主收回,一般是在每个月的工程款支付额中扣除一定的比例,直到扣完为止,与此同时,承包人提出的预付款保函也随之而分期减额。
(3)留置。留置权是一种法律关系。当事人依照合同规定,保管对方的财物或接受来料加工,在对方不按期或不如数给付保管费或加工费时,有权留置他的财物。依照法律规定,不履行合同超过6个月的,保管人或加工人可在法律许可的范围内,变卖留置的财物,从价款中优先得到清偿,不足部分可继续向对方要求承担赔偿责任。
(4)抵押。抵押是当事人一方或者第三人为履行合同向对方提供的财产保证。负有义务的一方不履行义务时,抵押权人在法律法规许可的范围内,可以从变卖抵押物所得的价款中优先得到清偿,变卖抵押物的价款,不足给付应当清偿的数额的,抵押权人有权向负有清偿义务的一方请求给付不足部分。国家法律、法令禁止流通和强制执行的财物,不得作为抵押物。经双方当事人同意,抵押物可以由抵押权人保管,也可以由提供抵押物的人自己保管。抵押权人由于保管不善造成抵押物损坏或遗失的应当承担赔偿责任。
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