政府保证在BOT特许权协议中的作用

1．政府保证的法律性质

政府保证（Government Guarantee）是BOT项目成功的重要条件。目前国内学者对于政府保证的法律性质还存在着争议。有学者认为政府保证就是政府担保的一种形式，并且指出我国现行的法律对政府保证作出了种种限制或禁止，其中立法权威最高的《中华人民共和国担保法》就明确规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。因而持上述观点的学者认为政府已被排除了对BOT项目作出担保的全部可能性。而另一些学者认为，政府是BOT特许权协议中的当事人之一，政府不可能既是合同当事人，又是担保人。况且，BOT协议只是1个合同，并不存在主、从合同之分。因此政府保证实质上是政府承诺，是政府在BOT协议中应承担的义务，而非担保关系中为主合同的履行提供的商业担保，是一种政府信用行为。

2．政府保证的主要内容

综观目前已实施的和即将实施的BOT特许权协议中有关政府保证的内容，主要包括以下6方面：

（1）外汇可获得和利润可汇出的保证。

（2）限制竞争的保证。假如在A、B两地修建了两条公路或铁路，势必会影响其现金收入。因此为保证BOT项目的稳定现金流量，投资者一般要求政府提供不竞争的保证。如英吉利海底隧道中，英法两国政府对欧洲隧道公司 （项目公司）提供了33年内不建造第二条隧道的保证。但对于以其他方式争夺客流的竞争，政府是不能干涉的。如英法两国政府不能禁止英吉利海峡船舶航运业采取各种措施与海底隧道争夺客流和货运。(www.xing528.com)

（3）允许设立托管账户（离岸契据账户）的保证。

（4）已建项目运营权的保证。已建项目已开始营运，并产生效益，这样可减轻融资风险，同时在项目产品用户能够承受的价格水平下，使投资者获得合理回报。如马来西亚的南北高速公路的BOT项目中，就同意将以前修好的400km高速公路的经营权在特许权期内转让给南北高速公路项目公司，但要求项目公司必须按照协议对公路设施加以改进。在澳大利亚悉尼港隧道项目中，特许权协议中规定在隧道建设期间，州政府将现有的悉尼大桥每年的过桥费的净收益作为政府无息贷款贷给项目公司，作为从属性债务，在特许权结束时偿还。这笔贷款在5年的项目建设期内累计达2．24亿澳元，对悉尼港隧道项目起到了重要的作用。

（5）产品购买保证或最小现金流量保证。即政府有关部门与项目公司签署协议，保证项目公司可获得最小现金流量。这意味着政府承担了部分市场风险。

（6）其他保证，如税收优惠，原材料供应的承诺，出让BOT项目附近土地的开发权等。如泰国政府将曼谷高架铁路沿线1km范围的条形地带土地开发权交由项目公司，作为对铁路收费低的一种补偿。