特许权协议的法律依据和性质

1．特许权协议的概念及其法律依据

（1）特许权协议的概念。特许权协议 （Concession Agreement）是指一国政府允许投资者在一定条件下享有专属于国家的某种权利，如资源开发权，或对有关公共设施提供服务的一定垄断权，是政府对于私人投资者投资从事于公用事业建设或自然垄断资源的特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律合同。

（2）特许权的法律依据。目前，世界各国特许权的法律依据有两种：

1）国家一般成文立法。如越南政府于1990年7月颁布的 《BOT法》；菲律宾第6957号 《关于私营企业参与融资建设、经营管理和维修基础设施和其他项目的法案》，并成立了BOT项目管理局专门负责促进和管理BOT项目事务；巴西1995年7月通过的第9074号 《特许法》；柬埔寨1995年通过的《关于管理私营部门以BOT合同方式参与基础设施的条例》。

2）单项成文立法。单项成文立法是指针对某一具体的项目进行专门立法，直接授予项目投资者/项目公司特许专营权。中国香港、泰国等国家和地区采用这一方式，如香港的《（中区）越港隧道条例》、《东区海底隧道条例》，以及《大佬山隧道条例》、《大榄隧道及元朗隧道条例》；而国内第一个BOT投融资模式方面的立法性文件为1994年上海市人民政府颁布的《上海市延安东路隧道专营管理办法》，该办法以地方政府规章的形式正式授予沪港双方合作设立的项目公司30年的延安东路隧道专营权。自1994年至今上海市已陆续制定颁布了10件专营管理办法。

目前我国没有关于特许权的一般成文法，虽然国务院有关部门从1996年起就开始起草《特许权项目管理暂行办法》，但至今尚未公布施行。除了上述单项成文法以外，目前我国大部分地区还是在现有法律框架下，由政府和项目公司签订特许权合同。国家关于BOT融资模式现行的适用法律，主要有1995年外经贸部 《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和1995年国家计委发布的 《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。上述两个通知规定了BOT融资方式的适用法规、审批程序、可行性研究内容和政府担保等，为BOT方式的应用提供了必要的法律基础。

2．特许权协议的法律性质(www.xing528.com)

关于特许权协议的法律性质，国内外一直存在公法和私法性质的理论之争。

主张特许权协议的公法性质的学者认为，特许权协议类似于国有土地使用权的出让合同的行政合同。理由在于：第一，政府和对方当事人签订契约的目的在于公共利益，标的是自然资源和项目的开发经营权；第二，双方的权利、义务、地位具有某种程度的不对称性；第三，政府拥有一定的行政管理权，特许权是一种政府保证；第四，适用特定的法律或法规规范，游离于现有的司法体系之外，合同的履行不仅仅依赖于法律的强制，也依赖于国家的信用和经济上的利益。

主张特许权协议私法性质的学者则认为上述主张仅看到了政府作为行政机关的一面，而忽视其所有权人的一面。虽然特许权合同的诸多内容是国家或政府的公权行为内容，但通过该合同将特许权 “私权化”，因而该合同具有私法合同性质。因此，特许权协议是一种特殊的私法契约，体现了政府一定的支持和承诺。

在我国，根据《中华人民共和国行政许可法》（简称《行政许可法》）的规定，特许权协议的性质为行政性合同，具有公法性质。《行政许可法》第12条第2款明确规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定行政许可。

显然，我国关于特许权协议的行政性合同性质的界定，对我国有关BOT融资的法律提出了新的要求。因为，此前我国关于利用外资的法律大都是民事商事性质的，而没有以政府的行政许可为内容的规定；在主体资格方面，也没有将政府作为当事人的规定。因此，由国家尽快制定关于规范政府特许权协议的法律法规，已成为国内BOT融资方式的实践的迫切需要。