1.固定担保
固定担保(Fixed Charge)是指与担保人的某一特定资产相关联的一种担保,当债务人违约或破产以至于不能偿还债务时,就可以用该特定资产来清偿债务。前面所说的动产担保和不动产担保皆属于固定担保。在固定担保下,担保人在没有解除担保责任或者得到担保受益人的同意之前不能出售或者以其他形式处置该项资产。
2.浮动担保
浮动担保(Floating Charge)是指债务人(借款人)以自己的全部资产作为担保物而设立的担保,以保证债务的清偿。浮动担保具有以下3个特征。
(1)以债务人(借款人)现有及未来的全部财产作为担保标的物。
(2)担保标的物的形态或价值在日常经营过程中不停地变化,如价值形态由货币形态转化为生产资料、生产资料转化为产品形态,而价值则或增或减或等值转换。
(3)在结晶条款 (Crystallization)规定的条件成立或出现以前,债务人的日常营业业务不受浮动担保设立的影响。其最本质的特征在于设立担保后,债务人仍可以享有自由处理担保物的权利,可以最大限度地发挥担保物的增值功能。
结晶条款是浮动担保的核心,“结晶”是指终止债务人处置担保物的权力,使浮动担保变为固定担保,而债权人变卖担保物以实现其债权。导致 “结晶”的情形有三:
(1)因债务人停止营业而“结晶”,一旦颁发清算令开始清算债务人公司,无论所担保的义务是否到期,浮动担保自动“结晶”。
(2)因债务人违约而结晶。(www.xing528.com)
(3)债权人与债务人双方约定“结晶”,无论是自动 “结晶”还是通知 “结晶”,其目的均是取得优先权并规避其他优先权。
浮动担保在融资担保中得到了广泛的应用,如贷款银行对项目公司银行账户的控制,但一般情况下,项目公司的银行账户通常由第三方托管。1983年5月,合和电力 (Hopewell)与深圳电力公司 (SPC)签订的10期电厂投资建设合作合同约定,以电厂全部资产对贷款银行作浮动抵押,且适用香港法律,这是中国第一个浮动担保。
浮动担保之所以应用广泛,是因为它能够让债务人充分自由地处分已作为担保物的财产,同时又能维护债权人的权益。但某些大陆法系国家如中国、一些拉美国家等,以浮动担保损害了债务人的其他债权人的利益为由,否认浮动担保制度。同时一些接受浮动担保的国家也因浮动担保涉及范围太广,而对浮动担保采取了相应地限制措施。大陆法系的法国就作了如下规定:即公司的存货与应收账目不得列入该公司设“保”的范围之内。再如浮动担保的发源地英国缩小了采用浮动担保的范围,规定只有股权式企业才能采用浮动担保,除此以外的任何个人或合伙组织均不得采用浮动担保。
浮动担保是物权担保中唯一的非固定担保,它与其他债权的关系一般如下:
首先,如果在浮动担保的资产上再设立固定物权担保,那么固定物权担保受益人和浮动担保受益人之间的优先关系,要视固定担保受益人是否知晓浮动担保中的限制性条款——指禁止担保人设立优先于该浮动担保权得到清偿或与该浮动担保权按比例同时受偿的固定担保的条款。大多数国家认为只要将限制性条款提交注册登记,就可推定第三人已经知道限制性条款的存在。
其次,假如无担保的债权人诉诸法律要求司法救济,并且胜诉,获得法院的执行令,在这种情况下,浮动担保受益人与无担保债权人之间的优先关系如何,各国可能有不同的处理,但主流观点是:若在浮动担保结晶之前,执行程序已经完毕,那么执行权人(即无担保债权人)就享有优先权,而若在浮动担保结晶的时候,执行程序还没有结束,那么执行权人的优先权就必须让位于浮动担保受益人。
第三,有一些特殊的规定优先于浮动担保,如国家与地方政府的各种税收、雇员的薪金等都是优先于浮动担保的债权。
第四,在浮动担保范围内早已设立的其他优先担保物权和先于浮动担保之前就已经行使的债权均优于浮动担保权利。
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。