发包人违约行为及责任义务解析

发包人违约处理程序如图6-16所示。

图6-16　发包人违约处理程序

42.1　发包人违约

在履行合同过程中，发包人发生下述行为之一者属发包人违约。

（1）发包人未能按合同规定的内容和时间提供施工用地、测量基准和应由发包人负责的部分准备工程等承包人施工所需的条件。

（2）发包人未能按合同规定的期限向承包人提供应由发包人负责的施工图纸。

（3）发包人未能按合同规定的时间支付各项预付款或合同价格，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误。

（4）由于法律、财务等原因导致发包人已无法继续履行或实质上已停止履行本合同的义务。

从广义上讲，发包人违反了本合同任何一项条款的规定均属于发包人违约。影响承包人施工工作的发包人主要违约行为是不按合同规定向承包人提供必要的施工条件和支付合同价格。本款归纳了可能造成承包人施工困难的4项发包人主要违约行为，发包人和监理人应努力加强现场的合同管理，避免发生这些违约行为引起的索赔。

42.2　承包人有权暂停施工

（1）若发生第42.1款（1）、（2）项的违约时，承包人应及时向发包人和监理人发出通知，要求发包人采取有效措施限期提供上述条件和图纸，并有权要求延长工期和补偿额外费用。监理人收到承包人通知后，应立即与发包人和承包人共同协商补救办法。由此增加的费用和工期延误责任，由发包人承担。

发包人收到承包人通知后的28天内仍未采取措施改正，则承包人有权暂停施工，并通知发包人和监理人。由此增加的费用和工期延误责任，由发包人承担。

（2）若发生第42.1款（3）项的违约时，发包人应按第33.4款的规定加付逾期付款违约金，逾期28天仍不支付，则承包人有权暂停施工，并通知发包人和监理人。由此增加的费用和工期延误责任。由发包人承担。

本款按公平公正原则赋予承包人暂停施工的权力，体现了承、发包双方的平等法律主体地位。由于暂停施工对工程进度控制不利，只有当发包人违约已造成承包人无法正常施工时才不得已而采用。为此，当发包人发生第42.1款（1）、（2）项的违约时，承包人首先应及时发通知要求发包人限期改正，若发包人在收到承包人的通知后28天内仍不采取有效措施按合同规定提供承包人所需的条件，造成承包人施工困难，承包人有权暂停施工。(www.xing528.com)

当发包人发生第42.1款（3）项的违约时，发包人应按合同规定支付逾期付款违约金。本款又规定发包人逾期28天不付款时，承包人可暂停施工，赋予承包人的这种权力也是必要的。作为发包人的首要义务是支付合同价格，理应不能一再拖延，但对承包人而言，除非因得不到付款而无能为力继续维持施工，否则承包人亦不宜采取暂停施工的措施，而可采取临时借贷和要求发包人支付利息的办法。

若发包人的违约只涉及局部工程，只需暂停违约部分的工程。

42.3　发包人违约解除合同

若发生第42.1款（3）、（4）项的违约时，承包人已按第42.2款的规定发出通知，并采取了暂停施工的行动后，发包人仍不采取有效措施纠正其违约行为，承包人有权向发包人提出解除合同的要求，并抄送监理人。发包人在收到承包人书面要求后的28天内仍不答复承包人，则承包人有权立即采取行动解除合同。

由于发包人违约而使承包人陷入困境，承包人不得已而采取暂停施工措施后发包人仍不改正，承包人有权向发包人提出解除合同的要求。由于解除合同对发包人的损失可能更大，发包人亦会设法改正自己的违约行为，或者双方通过协商解决，除非发生了第42.1款（4）项所述的发包人因法律、财务方面的原因，丧失了履约和支付能力，承包人才可能要求解除合同以减少自己的损失。

42.4　解除合同后的付款

若因发包人违约解除合同，则发包人应在解除合同后28天内向承包人支付合同解除日以前所完成工程的价款和以下费用（应减去已支付给承包人的金额）。

（1）即将支付承包人的，或承包人依法应予接收的为该工程合理订购的材料、工程设备和其它物品的费用。发包人一经支付此项费用，该材料、工程设备和其它物品即成为发包人的财产。

（2）已合理开支的、确属承包人为完成工程所发生的而发包人未支付的费用。

（3）承包人设备运回承包人基地或合同另行规定的地点的合理费用。

（4）承包人雇用的所有从事工程施工或与工程有关的职员和工人在合同解除后的遣返费和其它合理费用。

（5）由于解除合同应合理补偿承包人损失的费用和利润。

（6）在合同解除日前按合同规定应支付给承包人的其它费用。

发包人除应按本款规定支付上述费用和退还履约担保证件外，亦有权要求承包人偿还未扣完的全部预付款余额以及按合同规定应由发包人向承包人收回的其它金额。本款规定的任何应付金额应由监理人与发包人和承包人协商后确定，监理人应将确定的结果通知承包人。

由于发包人违约解除合同，理应由发包人赔偿承包人的损失，因此本款规定解除合同后，承包人除了有权得到合同解除日前所完成工程的价款和为了履约已发生的或需要支付的费用外，还应得到退场费、合理的管理费和利润以及由于发包人违约造成承包人其他损失的合理补偿费。由于具体情况比较复杂，需要由合同双方按本款规定充分协商确定，某种情况下亦可能无法达成一致而形成争议，以致提交仲裁或诉讼。