普通担保与抵押：债务保障的两种方式

（一）保证

1.保证的含义

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。被保证履行的合同为主合同，或称主债务，保证合同为从合同，因为保证而产生的债务为从债务，合同当事人以外的为他人提供担保的第三人为保证人，被担保的人为主债务债权关系的债务人，在保证法律关系中成为被保证人；接受保证的人为主债务债权关系的债权人，其对主债务人和保证人都享有请求履行的权利，在主合同关系和担保法律关系中都称为债权人。保证是一种双方合意的法律行为。

2.保证的分类

保证债务有金钱债务和非金钱债务。非金钱债务是当事人约定债务人不履行债务时，由保证人代其履行合同。保证合同如果约定保证人代为履行非金钱债务的，而保证人不能实际代为履行，对债权人造成损失的，由保证人承担赔偿责任。

保证包括一般保证和连带保证。所谓“一般保证”，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。所谓“连带保证”，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。

3.保证合同

保证合同是指保证人与债权人就保证人承担保证责任的条件、范围、期限和方式等达成的协议。保证合同依法生效后，债务人如果不履行债务，担保人就必须按照约定履行债务或者承担相应的责任。保证人在接受债务人的委托，向债权人作出同意为其担保的意思表示，担保合同即合法生效。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

接受债务人的委托提供担保的保证人应当是具有清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。同一债务可以是一人保证，也可以是数人共同保证，当同一债务有两个以上保证人时，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任；没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

[案例4-10] （主合同无效导致保证合同无效时的法律责任问题）

背景资料：

1998年6月10日，A 公司与B公司签订了一份“合作经营合同书”，约定B 公司经营化工产品需要资金500万元，由A 公司出资300万元作为投资款；项目由B公司承包经营，承担风险；合作期限6个月，到期由B公司归还A 公司投资本金，并支付利润80万元。C公司作为担保人在“合作经营合同书”上盖章，并向A 公司出具“保证函”，保证在B公司到期不能偿还本息时，由该公司承担赔偿责任。签约后，A 公司向B 公司支付了300万元“投资款”。合同到期后，B公司不能偿付本息390万元，A 公司多次催促索要未果。C公司亦以A、B双方所签合同实属借款协议，A、B 双方以合作经营为名欺诈保证人为由，拒绝承担责任。A 公司遂向法院提起诉讼。

问题：

人民法院应如何判决？

参考答案：

A、B公司之间所签的“合作经营合同”属于借款协议，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，该名为“联营”实为“借款”的合同应被确认为无效。由于主合同无效，保证合同也同样没有法律效力。

本案涉及的正是由于主合同无效导致保证合同无效时的法律责任问题。主合同无效导致保证合同无效时，担保人不需要承担保证责任，因此，对于本案，保证人C 不承担保证责任。但是，担保人在担保合同无效后不承担担保责任并不是说担保人不需要承担任何法律责任。如果担保人对担保合同无效存在过错，则需要承担缔约过失责任。在本案中，保证人C公司应当知道名为“联营”实为“借款”的合同为无效合同，但其仍然提供了保证担保，因此，C公司存在过错，应当承担缔约过失责任。C公司在承担缔约过失责任后，有权向债务人行使追债权，要求其偿还该部分损失。

（二）抵押

1.抵押的含义

抵押，是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，将该特定财产作为债权担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定将该特定财产折价或者以拍卖、变卖该特定财产的价款优先受偿的法律行为。所谓“不转移对特定财产的占有”，是指抵押人可以继续使用抵押物，不影响正常的生产和生活。抵押是物的担保形式。用于担保的特定财产为抵押物。提供财产担保的债务人或第三人为抵押人。接受财产担保的债权人为抵押权人。当债务人不履行债务时，债权人有权从该抵押财产的价值中优先受清偿的权利称为抵押权。

对于抵押人而言，抵押不影响其对抵押物的使用，抵押人仍然可以通过利用抵押物获得收益；对于抵押权人而言，既取得了可靠的担保，又省去了对抵押物的保管、养护责任。抵押的担保方式兼顾了效益与安全，对债权人、债务人都有利，被合同当事人广泛采用，因此有人称抵押为“担保之王”。

2.可以抵押的物

抵押标的物应为可转让之物，具有可执行性、可拍卖性，可以是不动产、动产和权利。不动产抵押，是以房屋和其他地上定着物为标的物。动产抵押，是以不动产以外的物为标的物，包括机器设备、交通运输工具、金银、珠宝制品等。权利抵押，是以国有或集体土地使用权为标的物。根据担保法及其他相关法律、法规的有关条款，可以抵押的财产有：

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。

（3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。

（4）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权。

（5）依法可以抵押的其他财产。

3.不得抵押的物

不得抵押的物包括：

（1）土地所有权。

（2）集体土地使用权。

（3）社会公益设施。

（4）权属不明或者有争议的财产。

（5）依法被查封、扣押、监管的财产。

（6）以法定程序确认为违法、违章的建筑物。

（7）依法不得抵押的其他财产。

4.抵押分类

抵押分类方法主要包括：债务人提供的抵押和第三人提供的抵押；一人提供的抵押和两人或者两人以上共同提供的抵押；普通抵押和最高额抵押。这里仅讨论最后一种分类方法。

（1）普通抵押。指在一般情况下，抵押所担保的债权是特定的，在设立抵押时，该债权已现实存在的抵押。普通抵押的债权可以随抵押权一起转让。最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

（2）最高额抵押。为一种特殊抵押制度，在抵押合同规定的期限内，被担保的债权随时有发生、消灭、增减的可能，无论债权人和债务人在这段期限内发生的债权数额有多大，抵押物所担保的债权数额以抵押合同约定的最高额为限。最高额抵押的主合同债权不能转让。

5.抵押合同

抵押合同，是指抵押人和抵押权人就抵押物所担保债权的种类、数额、担保期限和范围等达成的协议。抵押合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的抵押条款。抵押合同应当载明被担保的主债权种类、数额；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权的权属，或者使用权的权属；债务人履行债务的期限；抵押担保的范围和当事人认为需要约定的其他事项。

抵押人可以是债务人、也可以是第三人。抵押人为自然人时，必须是完全民事行为能力人；抵押人为非自然人时，应当具备法人资格，但无法人资格的企业分支机构，经法人的特别授权也可以签订有效的抵押合同。抵押人必须对抵押财物有处分权。抵押权人必定是债权人，法律对抵押权人的资格没有特殊的限制。

抵押权为物权之一种，抵押权因不转移标的物占有，故设立抵押权时，应当以登记方式公示，获得公信力。抵押登记，又称为抵押权登记或者抵押物登记，是指抵押物登记机关根据当事人的申请，依照法定程序，将抵押物上设定的抵押权及抵押权的变更、终止等记载于特定的抵押物登记簿上的行为。

担保法规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有约定的，按照约定。

抵押权的实现，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押物的价值，从而使其债权得以优先受偿。关于抵押权的实现，《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”

[案例4-11] （服装加工厂与投资公司的流质抵押纠纷）

背景资料：

某服装加工厂由于经营管理不善，导致严重亏损，该厂的上级主管部门决定对该厂实行改革，更换了厂长。新的厂长上任后，所做的第一件事就是要引进国外先进设备，但该厂由于长期亏损，缺少储备资金，并且还负有外债，新厂长到当地投资公司申请贷款100万元。投资公司鉴于该厂亏损严重的事实，不同意贷款。新厂长使尽浑身解数，投资公司始终不予同意。为了能够取得贷款，以便取得资金引进设备搞活企业，新厂长提出愿意以该厂价值150万元的厂房和其他机器设备予以抵押，但该投资公司认为该厂的厂房及其他机器设备陈旧，可能难以满足自己债权的清偿需要，仍然不同意贷款。新厂长迫于无奈，追加两辆价值40万元的汽车作为抵押物，并向投资公司保证如果到期不能偿还贷款，可以以所抵押的厂房、机器设备和汽车的所有权移转归投资公司所有，投资公司见有利可图，遂同意发放贷款，依照新厂长的保证签订了抵押合同，并办理了相应的抵押物登记手续。几年后，贷款合同到期，该厂的经营状况虽有所好转，但仍不能偿还100万元的贷款，投资公司遂向该厂主张移转抵押物的所有权。

问题：

抵押合同中能否附有流质抵押条款？ 说明理由。

参考答案：

根据《担保法》第四十条的规定，抵押合同中不得附有流质抵押条款。投资公司趁服装加工厂处于困难的境地，与其签订了带有流质抵押条款的抵押合同，因此，投资公司不能依据该条款直接向服装加工厂主张拥有抵押物的所有权。最高法院司法解释第五十七条第一款规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满，抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。因此，就本案而言，流质抵押的无效只是抵押合同的部分无效，不影响整个抵押合同的效力，该抵押合同仍然有效。投资公司可以根据相关法律、法规的规定，在与该服装加工厂平等协议的基础上，以抵押物折价来实现债权，或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿。如果协议不成，可向人民法院提起诉讼。

（三）质押

1.质押的含义

质押，是指债务人或者合同当事人以外的第三人将其动产或者权利凭证移交债权人占有，以该动产或权利凭证所表示的权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人可将此动产或者权利折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。质押在传统民法上称为“质权”或者“质押权”。质押是物的担保形式。将动产或者权利凭证移交债权人占有，以该动产或权利凭证所表示的权利作为债权的担保的人为出质人，又称为质押人；接受出质人提供的动产或权利凭证作为债权担保的债权人为质权人；移交质权人占有的动产称为质物，移交质权人占有的其他权利称为权利质。

2.不能质押的财产

设立质押的财产不能是法律规定禁止流通的，或者是不可能转让的。质押的价值应当全部用来担保债权的实现，质押的效力应当及于质物的全部，质押不因质物的分割或者让与、被担保债权的部分清偿、分割或者让与而发生变化。质押以占有质物为成立要件，质押成立后，质权人就占有了质物，出质人失去了使用和收益的权利。如果债务人不履行债务，则质权人可以留置于质物；如果债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

3.质押合同内容

质押合同是指出质人和质权人就质物移交给质权人占有以担保债权而明确相互之间权利义务关系的协议。质押合同一般应具备以下内容：

（1）被担保的主债权种类和数额。

（2）债务人履行债务的期限。

（3）质物的名称、数量、质量、状况。

（4）质押担保的范围。

（5）质物移交的时间。

（6）当事人认为需要约定的其他事项。

一般来说，质物与权利质的价值与被担保的债权数额并不相等，出于保护出质人利益的目的，我国法律不允许当事人在合同中约定，当债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有，这就是所谓的“流质的禁止”。质押合同不完全具备上述内容的，当事人可以通过协商补正。

4.质押合同生效

我国《担保法》规定，质押合同应当采用书面形式，以避免因口头约定不明而发生纠纷。书面合同签订以后，可以认为质押合同已经成立。根据质押的性质和特点，按照《担保法》的规定：

（1）以动产作质押的，自质物移交于质权人占有时质押合同生效。

（2）以汇票、支票、本票、债券、存款单、包单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付质权人时质押合同生效。

（3）以依法可以转让的股票出质的，质押合同自证券登记机构办理出质登记合同生效。

（4）以无记名证券设质的，证券交付后合同才能生效，同时应记载于公司证券存根簿上。

（5）以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

（6）以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权的财产权出质的，质押合同自管理部门办理出质登记之日起生效。

质权人与出质人在订立质押合同时，可以约定质押担保的范围，可以为主债权的全部担保，也可以为主债权的部分担保。如果质押合同没有约定质押担保范围的，应将其推定为主债权的全部提供担保，包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。

出质人可以是主债务债权关系的债务人，也可以是债务人、债权人以外的第三人。出质人必须是具有清偿债务能力的法人、其他组织和公民。除非是基于法律的特别规定或是有关有权机构的特别批准，原则上国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为其他组织和个人承担担保。质权人必定是债权人，法律对质权人的资格没有特殊的限制。

质押根据出质人的身份不同，可以分为债务人自己提供的质押和第三人提供的质押；根据出质人数量的不同，可以分为普通质押和共同质押；根据质物的种类不同，可以分为动产质押和权利质押。

5.动产质押

动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保；债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。动产质押不需要登记，只要当事人双方就质押问题签订书面合同并移交质物后，质押合同发生法律效力。

（1）质权人权利与义务。

1）动产质押的质权人享有的权利。对质物享有占有权和留置权；优先受清偿的权利；收取质物孳息权；停止质权受侵害的权利；物上代位权；费用偿还请求权。

物上代位权是指因质物有败坏的可能或者其价值明显减少，足以危害质押的权利的，质权人可以拍卖质物，以其卖得价金代充质物。

2）动产质押的质权人承担的义务。保管质物的义务；提存质物的义务；返还质物的义务。

（2）出质人权利与义务。(www.xing528.com)

1）动产质押的出质人享有的权利。质物的处分权。设定动产质权，出质人虽然必须将其动产移交债权人占有，但是出质人对质物并没有丧失所有权，出质人仍然可以处分质物，如将质物出卖、赠与他人等；对质权人的抗辩权；物上保证人的求偿权与代位权。出质人为第三人时，其为债务人清偿债务，或者因质物的实行致使质物的所有权丧失的，依法享有求偿权与代位权；除去权利侵害和返还质物的请求权。我国《担保法》规定：“质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或损毁的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。”

2）动产质押的出质人承担的义务。质押合同成立后，出质人应当按照质押合同的约定将质物移交质权人占有；当质物因本身的性质造成其价值明显减少，以至于对质权人的权利构成危害时，质权人要求出质人提供担保的，出质应该提供。

6.权利质押

权利质押是指以债务人或第三人所享有的实体财产以外的可以让与的财产权利移交债权人占有，在债务人届期不履行债务时，债权人有权将该权利转让以优先受偿。权利质押的权利，必须是依照有关的法律、法规可以转让的财产权利。依据我国《担保法》的相关规定，可以质押的权利有：

（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、包单、提单。

（2）依法可以转让的股份、股票。在一般情况下，不能设质的股份有：①自公司成立起三年内，发起人持有的本公司股票；②公司的董事、监事、经理在其任职期间所持有的本公司的股份；③本公司的股票；④本公司开始清算之日起股东的股份；⑤公司员工持有的公司配售的股份，一年之内不能转让。

（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。这种财产权属于知识产权。

（4）依法可以质押的其他权利。

质权成立后，可因下述情况消灭：被担保的债权消失；质物消失；债权人放弃质权。

[案例4-12] （李某与陈某股票出质纠纷案）

背景资料：

李某为股份公司经理，因为急需资金购买住房，于是找到陈某，希望陈某能借给自己人民币8万元，并保证1年后归还。陈某同意了，借给李某人民币8万元，李某收到钱后，当即立下借据交由陈某保管，借据载明李某向陈某借款人民币8万元，借期1年。次日，陈某找到李某，要求李某为其按时还款作出担保。李某即将其所有的本公司的以当日股市行情的价值8万元的股票交于陈某。双方当即订立了书面质押合同，但在去市证券交易所办理所办理出质登记时受阻。

问题：

用于质押的股票应当具备什么条件？

参考答案：

本案主要涉及的是李某能否以其所持有的公司股票作为质押担保的问题。

用来质押的股票必须是可以转让的。李某作为该股份公司的经理，将其所持有的本公司的股票出质，违反了《公司法》的相关规定，因此，李某与陈某所订立的质押合同没有生效，对双方都不产生法律约束力，李某与陈某之间的质押担保法律关系并未建立。

由于双方之间的质押担保合同无效，陈某对李某的债权为无担保的债权，应当按照保护一般债权的请求方式要求李某履行债务。

（四）留置

1.合同法规定

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院于2002年6月11日对《合同法》第二百八十六条作出司法解释。

这是我国现行立法中惟一针对发包人的担保制度，其目的在于保障承包人工程款的清偿。从理论上讲，对于某些工程（主要是私人投资项目等）而言，为解决我国普遍存在的发包人拖欠承包人工程款问题提供法律依据，从而矫正了我国工程建设领域发包人与承包人地位失衡现象。

《合同法》第二百八十六条所规定的不宜折价、拍卖的工程项目主要指公共项目，它们直接关系到国家利益、社会公共利益，具体包括：国家机关办公大楼、军事设施等公有物，桥梁、图书馆、博物馆、机场、码头、水利工程等共用物，学校、医院、幼儿园等以公益为目的的建设工程。

我国《担保法》明文规定可以适用留置权的合同用三种：①保管合同；②运输合同；③加工承揽合同。另外，《中华人民共和国合同法》规定的可以适用留置权的合同还有行纪合同，所谓“行纪合同”，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

2.留置含义

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该项财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。债权人的这种在一定条件下留置对方财产并得以优先受偿的权利，即为留置权。留置权是一种法定担保物权。设立留置的目的在于担保债务的履行，而不在于对物的使用、收益。留置权是在符合一定条件时依照法律的规定自然成立的（除当事人另有约定的情况外，只要符合法律规定的条件，债权人即享有留置权），而不是依据合同当事人之间的约定设立的。留置权只适用于法律规定的合同，留置的标的物必须可转让之物，必须是债务人所有或者经营管理、合法占有的动产。

债权人对债务人的财产实行留质，最终的目的不是占有或取得留质物的所有权，而是通过对留质物的控制，促使债务人履行债务，以实现自己的债权，或者通过对留质物折价或者以拍卖、变卖该留质物的价款使自己优先受偿。如果债务人一定期限后仍然不履行自己的债务，债权人以留质物变价而强行使其债权受偿，称为留质权的实现。留质权实现条件包括：确定留质财产后让债务人履行债务的一定期限；通知债务人于确定的宽限期内履行其义务；债务人于宽限期内仍不履行其义务，并且，也没有另外提供担保。

《担保法》第八十八条规定：“留质量权因下列原因消灭：

（1）债权消灭的。

（2）债务人另行提供担保并被债权人接受的。”

3.留置成立要件

（1）必须有法律规定。

（2）债权人占有债务人的动产须依合同合法占有。

（3）债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系。即债权因债权人占有的标的物本身所发生，也就是说，债权发生与占有的动产之间有因果关系。

（4）债务人有不履行债务的行为。衡量债务人是否履行债务的标准是债务是否已届清偿期。如果债权已届履行期，债务人不履行债务的（债务人不履行债务，即包括债务人有能力履行而不履行，也包括债务人已经没有能力履行的情况），留置权成立；债务履行期未到，债务人是否履行债务尚未可知，债权人不得成立留置权；清偿期届满，债务人履行了债务，债权人必须将占有的债务人的财产交付债务人；债权人的债权清偿期未到，而其交付标的物的义务已届履行期，不能行使留置权，除非债权人能够举证证明债务人已无清偿债务能力的。

（5）债权人履行了自己的主债务。如果债权人履行合同义务的期限届满而未能完全履行的，其不交付标的物的行为只能以违约论，不涉及留置权的行使。

（6）债权人没有先给付义务。

4.债权范围

在实践中，留置物的价值通常并不等于被担保的债权数额，往往会出现被担保债权的数额大于留置物的价值的情况，因此，明确留置物所担保的债权的范围是很有必要的。根据《担保法》的规定，留置物担保的范围包括：主债权；利息；违约金；损害赔偿金；留置物保管费；实现留置权的费用。

5.留质权人的权利义务

（1）留质权人的权利。

留质权人是合同关系中的债权人，是留质权的权利主体，留质权发生以后，首先在留质权人的身上发生效力。留质权人享有的权利有：①占有留质物的权利；②留质权对留质物享有的权利具有物权性，当留质物被非法侵夺时，留质权人有权请求排除妨碍，向人民法院提起诉讼，请求返还，保持对留质物的占有；③收取留质物孳息和利益的权利；④必要时使用所保管的留质物的权利；⑤偿还必要费用的请求权。债权人对债务人的财产实行留质期间，因保管、养护留质物而支出的合理费用，有权请求债务人清偿；⑥就留质物优先受偿的权利。

（2）留质权人的义务。

留质权人承担的义务有：①妥善保管留质物；②不得擅自使用和处分留质物；③就留质物收取孳息的义务。在法律规定留质权效力及于孳息的情况下，债权人收取孳息既是为了实现其债权所需要，也是符合债务人利益的行为，因此，收取孳息，既是债权人的权利，又是债权人的义务；④返还留质物。

6.被留质权人的权利义务

（1）被留质权人的权利。

被留质人是合同关系中的债务人，是留质权的义务主体。被留质人享有的权利有：①被留质人仍然享有留质物的原有权利。在原有权限范围内，被留质人仍可以对留质物进行相应的处分，但其处分行为因留质权的成立而受到一定限制；②对留质物孳息和收益的所有权；③损害赔偿权。留质权人如果没有尽到妥善保管留质物的义务，致使留质物受到损害的，被留质人有权要求其进行相应的赔偿；④留质物返还请求权。

（2）被留质权人的义务。

被留质人承担的义务有：①不得干扰、阻碍留质权人行使留质权；②偿还因留质物而支出的必要费用。

7.水利水电工程合同留置

《合同法》第二百八十六条和司法解释条文对于完善工程担保制度起到了积极的作用。但是，将其应用于水利水电工程时，也存在一些问题。

（1）使用范围。留置不适用于大多数水利水电工程。从目前水利水电工程实践来看，工程款优先受偿问题并没有得到有效解决，造成这种现象的原因多方面，但是《合同法》第二百八十六条和司法解释本身有其自身的适用范围。《合同法》第二百八十六条和司法解释条文不适用于不宜折价、拍卖的工程。水利水电工程多数为全部或部分政府投资项目，而根据我国担保法规定，这类项目不能作为担保的。可见，对于大多数水利水电工程，承包人不能行使留置权。

（2）享受优先权范围有限。根据最高人民法院司法解释精神，建设工程价款包括为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约给其造成的损失。针对目前承包人大量垫付资金的情况下，将发包人违约金排除在享受优先权的工程价款外，承包人的合法利益将无法得到有效保护。

（3）享受优先权范围有限。根据最高人民法院司法解释，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于水利水电工程投资大、工期长、情况复杂，再加上其他因素（国债项目、发包人原因等），水利水电工程项目竣工验收需要较长时间，导致工程项目决算需要相当长的时间，要在6个月内完成决算十分困难。

8.水利水电工程保留金责任留置

保留金是为了确保施工阶段和保修期，由于承包人未能履行合同义务，由发包人指定他人完成应由承包人承担的工作所发生的费用。水利水电工程施工合同条件通用条款约定：监理人签发移交证书之日14天内发包人退还承包人50%保留金（水利水电工程合同中，保留金总额为合同价的5%），监理人签发保修责任终止证书之日42天内发包人向承包人退还剩余保留金。

保留金作为履约担保的一种补充，其性质为一种质量责任留置担保。它与定金存在以下方面的区别：

（1）定金对于合同当事人双方均有约束力，而保留金仅对承包人有约束力。发包人不履行合同时，并不失去保留金。

（2）定金是合同履行之前一次性给付，而保留金则是每次计量支付时，发包人按一定比例（通常为7%～10%）每月从承包人工程款中扣留。

（五）定金

1.定金的含义

定金是指订立合同时，合同双方当事人约定由一方先行给付另一方一定数额的金钱，以作为合同履行的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金作为一种担保方式，既不属于人的担保，也不属于物的担保，它是一种金钱担保方式。由于法律对定金的最高数额（20%）作出了限制，因此，与人的担保或物的担保相比，定金的担保功能比较弱，在债务人不履行债务的情况下，定金罚则的适用往往不足以使债权人完全实现债权清偿。定金是由债务人自己提供的担保，定金担保的标的物是金钱和种类物。

2.定金的种类

在各国的立法中，定金的性质和作用不同。定金主要有以下几种：

（1）成约定金。指以其交付作为合同成立要件的定金。

（2）证约定金。指起着证明合同订立作用的定金。

（3）立约定金。指在合同订立之前交付，目的在于保证当事人正式订立合同的定金。如交付定金的一方不订立合同，定金就无权收回。立约定金常与预约合同并存。

（4）违约定金。指当事人违反合同时应当承受罚则制裁的定金。这种定金作为合同履行的担保，当事人如果不依照约定履行合同就按照定金的法律规定承担责任。

（5）解约定金。指以承受定金罚则作为保留合同解除权代价的定金。给付的一方放弃定金，即可解除合同。

具有狭义担保功能（仅担保合同的履行）的只有违约定金。具有广义担保功能的，有违约定金、立约定金和解约定金三种。

3.定金合同

按照《担保法》的规定，定金合同应当采用书面形式。在实践中，当事人一般很少会单独就定金订立合同，一般都是在主合同中附加约定的定金条款（不属于主合同本身的内容）。定金合同（或条款）一般应当明确下述几个方面的内容：

（1）定金的数额。我国《担保法》规定，定金的数额可以由当事人在合同中约定，但不得超过主合同标的额20%。

（2）给付定金的时间。

（3）给付定金的当事人及给付方式。

（4）定金的性质。

（5）定金的担保事项。

（6）不履行合同的法律后果。

我国《担保法》对定金合同的适用范围未作限制性规定，因此，当事人可以依自由意志约定定金担保合同，不必对此加以限制。在有些情况下，定金宜用于担保有先后履行顺序，且先履行方需有较多物质投入，而该投入难以恢复逆转，其产物又难以转卖他人的合同，如买卖合同、承揽合同。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同是实践合同，定金的成立不仅需要双方当事人的合意，而且必须有定金的现实交付行为。

4.违约定金

违约定金具有定金的一般性质，也是最常见的定金类型。违约定金的法律效力主要表现在三个方面：

（1）证明合同成立的效力。

（2）预先给付的效力。

（3）担保效力。担保效力是通过违约定金的罚则来实现的。违约定金罚则，是指法律规定的对定金违约方的处罚规则。违约定金罚则的具体内容就是：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。违约定金无论是收回、抵作价款或是双倍返还，均不计算利息。

违约定金罚则的适用条件有：①主合同有效且未终止，并至履行期；②定金合同有效；③当事人不履行约定债务。由于不可归责于当事人的原因造成合同不能履行的，收取定金的一方当事人应当将定金返还对方当事人。