合同的成立和效力

（一）合同成立

《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”可见，要约与承诺是当事人订立合同的必经过程。《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”受要约人的承诺到达要约人时，承诺生效，合同也就成立，合同当事人的权利义务关系随之产生。合同作为关于债的合意，需要当事人相互交换意思表示，以求取得一致。订立合同的过程，就是双方当事人就要约各承诺进行协商的过程。承诺的效力在于要约人收到承诺时，合同即告成立，对双方当事人均产生法律效力。

《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式成立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”

《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件，数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”

1.要约（投标）

在水利水电工程合同订立过程中，投标人的投标行为属于要约。投标行为具备以下4个方面的条件：

（1）投标主体特定，投标文件是特定投标人作出的意思表示。每一个投标人以自己特定的独立身份参加投标，作出自己意思的表示。

（2）投标人的投标行为具有明确订立合同的意图，投标行为是以订立水利水电工程合同为目的的意思表示。

（3）投标文件具备要约所要求的内容的完整性，包含了合同的主要条款。

（4）投标是一种法律行为。一旦被招标人选中，招标人发出中标通知书后，合同即告成立。此时，如果投标人不履行合同，则按违约处理。

投标包括若干个阶段，因此，投标是一个大概念。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）的规定，投标人在递交投标文件后至投标书截止日期前这一段时间内仍然可以无条件地撤回投标文件，并且不需要承担任何法律责任。可见，招标投标法这一规定与《合同法》的规定有所不同，《合同法》采用“送达主义”，即要约只要达到对方就生效，而《招标投标法》则规定投标文件送到招标人指定的地方尚不能生效，只有过了投标书截止日期，投标文件才生效。

2.承诺（发出中标通知书）

《招标投标法》规定招标人发出中标通知书为承诺，只要招标人发出中标通知书承诺即生效，因此，水利水电工程合同即告成立。这与《合同法》不同，是“发信生效”而非“送达生效”。

水利水电工程合同招标文件示范文本投标须知规定：中标人应收到中标通知书后的若干天内，派代表前来履行签订合同手续。否则，发包人可以取消其中标资格，并没收其投标保证金。可见，招标文件示范文本的这一规定与合同法相一致，但是与《招标投标法》不一致。此处应以《招标投标法》的规定为准。

（二）合同的效力

《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：

（1）行为人具备相应的民事行为能力。

（2）意思表示真实。

（3）不违反法律或者社会公共利益。”

显然，上述民事法律行为是在有效法律行为意义上使用的，均为民事法律行为的有效要件。水利水电工程合同也应以上述3个条件为准则。水利水电工程合同有效成立的条件包括以下4个方面。

1.发包人与承包人应具有相应的主体资格

水利水电工程合同当事人双方，即发包人与承包人均应具有法律、法规规定的主体资格。根据《中华人民共和国建筑法》（修订征求意见稿）的规定：发包单位为独立承担民事责任的法人实体或其他经济组织；承包人必须具备法人资格。发包人或承包人如不具备相应的主体资格，所签订的水利水电工程合同无效。

2.发包人与承包人的意思表示真实

《合同法》第五十二条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效；”《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（1）因重大误解订立的。

（2）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

显然《合同法》规定的这些条文同样适用于水利水电工程合同的有效成立。

3.内容要合法

水利水电工程合同的内容必须要符合国家法律、法规。合同的有效性从根本上取决于国家法律的态度。这一点与一般合同基本相同。有些内容比较容易判断，如转包。但是应当看到，水利水电工程合同比较复杂，关于垫资条款是否有效仍然存在争议。按照《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建设部、国家计委、财政部，1996年6月4日）的规定，合同中垫资条款应属无效。但是根据《民法通则》、《合同法》等规定，不能认定垫资条款无效。承包人在承揽工程项目过程中，以垫资作为优惠条件，从而获得承揽工程项目的目的，是目前建筑业的普遍现象。

4.合同的形式(www.xing528.com)

水利水电工程合同的形式应满足下列4个方面的要件：

（1）水利水电工程合同必须采取书面形式。

（2）招标人与中标人自中标通知书发出之日30天内签订书面协议。

（3）合同订立过程（招标与投标）要符合《招标投标法》的规定。

（4）对于国家重大建设工程，其合同应当按照国家规定的程序、国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。这是我国法律对于重大建设工程特别订立程序的强制性规定，属于形式要件。

（三）合同生效

水利水电工程施工合同条件第60.1（合同生效）约定：除合同另有规定外，发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在协议书上签名并盖单位公章后，合同生效。

合同生效分4种情况：

（1）法律、法规另有规定，遵其执行。

（2）附生效条件、期限。

（3）双方约定。

（4）签订之日即为生效之日。

[案例2-4] （合同是否成立的认定）

背景资料：

1995年3月15日，甲公司与乙公司签订了购销番茄合同。该合同对标的物的数量、质量、履行方式、地点、时间及违约责任均作出了约定。其中，交提货时间为1995年9月至1996年4月；1995年3月乙公司付定金11万元，1995年5月预付货款金额15%的预付款。合同对价格的约定是：预计单价每吨6000元，以1995年产值月双方确定认可传真并加盖单位合同公章为准。单价随行就市，低于市场价150元左右，1995年5月双方确定合同实施价格。

合同签订后，乙公司支付11万元定金。1995年5月，甲公司未向乙公司报价，双方没有商谈实施价格，乙公司没有支付预付款。同年9月，甲公司向乙公司报价为南京交货价6200元/吨，乙公司表示不能接受并要求减少供货数量，推迟发货时间，甲公司未同意，双方为此发生纠纷，甲公司以乙公司不履行合同给其造成损失为由起诉至人民法院。乙公司则反诉要求退回定金。

问题：

人民法院应如何作出判决？

参考答案：

价格条款构成必要条款时，对其未达成合意，合同即不成立。对于本案，争论的焦点就在于甲公司与乙公司之间的合同关系是否成立，也即合同的价格条款是否为明确的可执行的条款。双方在合同中约定1995年5月确定合同实施价格，该条款明确且可实施，表明双方就合同价格已达成一致意见，合同已依法成立，具有约束力。1995年5月确定合同实施价格是合同赋予双方当事人的义务，甲公司作为供货方有义务先行向乙公司报价而其未报价，乙公司也未主动报出最低价，致使双方未能最终确定合同实施价格，造成纠纷，双方均有过错，各自应承担相应的责任。

[案例2-5]

背景资料：

某水利工程施工项目按照评标程序和招标文件载明的评标方法，经过了评标委员会的评审。发包人据此确定了外省甲公司为中标单位，并于2004年12月8日上午以特快专递形式向中标人甲发出了中标通知函。到了12月8日下午，发包人改变中标结果，于当天下午给中标人甲打电话，告知中标人甲撤回上午发出的中标通知书。随后，发包人与本省的一家公司签订了书面协议。后中标人甲要求发包人支付双倍的投标保证金，但遭到发包人拒绝。发包人的理由是：根据《合同法》的规定，可以撤回承诺。

问题：

该施工承包合同是否成立？

参考答案：

该施工承包合同已经成立，发包人应当向中标人甲支付双倍的投标保证金。

《合同法》规定：承诺人在承诺达到要约人之前或同时达到要约人，可以撤回承诺。根据“承诺生效时，合同成立”这一规定，发包人撤回承诺，合同自然不能成立。

但是《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”可见，根据《招标投标法》的这一规定，招标人只要发出中标通知书，施工承包合同成立。

综上所述，本施工承包合同已经成立，发包人不与中标人甲签订合同，应按照《招标投标法》的规定，发包人应承担相应的责任。