招聘中的风险控制知识基础

聚焦劳动争议

（一）招聘过程中的风险控制

1.避免就业歧视

在招聘广告中，应多使用对岗位具体能力的描述性语言，避免存在性别、年龄以及对未婚未育女性、乙肝病毒携带者的歧视等问题。

情境案例　

招聘保安

某公司招聘保安，招聘广告如下：

第一，性别：男性；第二，年龄：35周岁以下；第三，户籍：本地户口；第四，身高：1.7米以上。该公司请专家指导招聘广告是否有问题，专家指出，该招聘广告各项均涉嫌就业歧视。

专家问：“如果前来应聘的是退伍的女武警，人品很好，具有丰富的管理经验，是否可以聘请？”总经理回答：“当然可以！”该专家又问：“这名女子身高1.65米，年龄是38岁，外地户口，她丈夫是本地户口，稳定性很强。”总经理说：“没有问题。”

最后专家指出，其实该企业要招聘的员工须具备如下条件：第一，工作稳定性要强；第二，能够胜任工作压力；第三，对坏人要有威慑力；第四，体格健壮，能够按照公司的要求加班、出差。这样的招聘广告既避免了就业歧视，又可以找到自己真正想要的员工。

2.避免欺诈性招聘

有的企业为了提高对人才的吸引力使用夸张性的描述，如，承诺给员工出国进修学习的待遇，但员工工作一年后，发现没有此项安排，为此，将企业告上法庭，要求赔偿福利待遇损失。如果涉嫌欺诈，法院会支持员工的诉讼请求。同时还应避免不切实际的口头承诺。如，企业在面试员工时，承诺不经常加班和出差，然而事实并非如此，最终员工依据面试的谈话录音起诉企业，结果企业构成欺诈性招聘。

3.保障求职者的知情权

（1）在招聘人数方面。根据《就业促进法》的规定，企业在招聘员工时有告知招聘人数的义务，招聘简章上要对招聘人数有明确的描述。如果企业的招聘人数不是很确定，可以说明一个区间，如2～20人，或者也可以直接写明计划招聘员工20人，如果在实际招聘中仅招聘了两名员工，企业可以解释是一直没有招到合适的人员，这也是合法的。

（2）在薪酬福利待遇方面。根据法律规定，企业有告知招聘员工工资、人数、工作地点以及企业基本情况的义务。一般来说，企业经常不愿说明工资待遇问题。如果该岗位的工资在行业内不是秘密，这种情况招聘企业不妨将工资情况告之于众，例如招聘岗位工资一般在2500～3500元，在企业招聘简章上可以写明工资3000元左右，这样可以提高招聘效率。如果招聘岗位的工资在行业内确实为秘密，这种情况招聘企业可以用区间范围说明招聘岗位的工资，如工资2000～20000元。

反歧视、反欺诈、保障知情权是《就业促进法》对企业招聘提出的三大要求，能够做到这三点，既是合法、合规的表现，也是企业在招聘方面非常专业的表现。

4.优化招聘流程

企业在招聘员工时，经常会出现关于招聘流程方面的问题。

第一种情况，公司在招聘员工时，面试、笔试等程序进行完毕，录用通知发给员工后，由于种种原因，企业不想招聘这名员工，又再次通知该名员工取消录用。

第二种情况，面试、笔试等程序进行完毕，因女员工计划半年之后怀孕，所以又通知员工不予聘用。

以上行为在法律上是缔约过失，侵犯了员工的权利。员工可能因为企业的录用通知而做了许多准备，例如可能辞退了原来的工作、为新的工作而搬家等。由于企业的变更给员工带来的损失，企业需要予以赔偿。这是因为企业在招聘流程上出现了问题，在录用通知发出之前要对员工的情况了解清楚，确实没有问题，才可以发出录用通知。

（二）劳动合同签订的管理风险控制

1.不签订劳动合同的法律风险

2007年出台的《劳动合同法》明确规定：企业在用工一个月后、十二个月之前，仍未与员工签订劳动合同的，需要支付员工双倍工资；超过十二个月仍未与员工签订劳动合同的，视为双方已经形成无固定期限的劳动合同关系。

实际上，一些企业的分支机构或下属部门，在招聘完员工后不与员工签订劳动合同（劳务合同），认为这样招聘的员工就是临时工，导致最后出现用工方面的纠纷。

情境案例　

门卫与企业未签订劳动合同的案件

北京某大学校办企业的一个门卫是外地农村来的农民，企业认为他属于临时工，未与其签订劳动合同。后来该门卫向法院起诉用人单位，要求：第一，签订无固定期限的劳动合同；第二，补合同；第三，补交社会保险；第四，补偿自己这些年的加班费。

由于未签署（签订）劳动合同，可能给企业带来经济和声誉上的损失。

2.如何判定是否构成劳务关系

（1）不需要签署劳动合同的情况。

在实际中，也存在一些不需要签署劳动合同的情况：

①大学生到企业实习，双方不构成劳务关系，不需要签署劳务合同；

②返聘已达到退休年龄的员工；

③员工与上级（下级、合作等）单位签署劳务合同，上级（下级、合作等）单位将其派到自己的单位工作；

④一些兼职人员，偶尔到公司来工作一段时间。

（2）劳务关系成立的法律条件规定。

法律对构成劳务关系的条件规定如下：

①员工在用人单位平均每个工作日的工作时间超过四个小时，少于四个小时的属于钟点工，可以不签署劳务合同。

②员工从事的是用人单位的工作内容，包括用人单位主营的或辅助性的工作。

③员工接受用人单位的管理，双方是管理与被管理、隶属与被隶属的关系。例如有些保险公司的代理人，并不接受保险公司的管理，而是凭借着自己的资源帮助保险公司销售产品，然后根据双方事前的约定领取报酬，这种情况双方不需要签订劳务合同。

④主体合法。如果员工是与自己的上级、下级或合作单位签署的劳务合同，被派到自己的公司工作，这种情况下自己公司不与员工签署劳务合同。

企业使用员工具备以上四个条件时，需要签署劳务合同。

需要注意的是，法律在界定主体条件时，劳务工并不是指农村户口的员工，而是指用人单位和员工之间的一种劳务关系。例如，自己的公司与另一家公司合作开展一个项目，合作公司派员工到自己的公司帮忙，这名员工与自己的公司构成劳务关系，是自己公司的劳务工，这名员工与合作公司是劳动合同关系。

所谓临时工，并不是指在自己公司不重要的岗位上工作的员工，而是与自己公司签订短期劳务合同，如签订三个月的劳动合同，或是钟点工，平均每天工作不超过4小时，每周工作时间不超过24小时的员工。

3.招聘权限的问题

有的公司业务部门的权限很大，可以自己决定是否招聘员工，这样往往导致很多问题。

情境案例　

非专业部门招聘员工引发的问题

某公司有许多业务部门，均可以自行招聘员工。其中一个部门2005年招聘了一名司机，该部门提出的薪酬待遇为：工资每月3000元+社会保险+住房公积金。由于这名司机不是本地人，所以他主动提出公司不需要为其缴纳保险等费用，只要多发点现金就可以。最后该业务部门将其工资定为4500元/月，仅为其购买人身意外伤害险，自当年7月1日开始上班，双方也没有签署劳务合同。

这名司机一直在这个部门工作到2011年9月11日，打算辞职，这时他向业务部门提出赔偿要求：第一，因为没有签署劳务合同，要求从工作一个月后到辞职发放双倍工资；第二，补偿工资，按照一年工龄补偿两个月工资的标准；第三，补交社会保险。

针对司机提出的要求，用人部门请专家予以指导。专家分析，这三条要求主要是因为没有签署劳务合同引发的。针对该司机提出的第一项要求，《劳动合同法》规定用工超过一个月，不足十二个月的要给予双倍工资。所以双倍工资最多是11个月×2=22个月的工资。但《劳动合同法》是从2008年1月1日开始实施，该司机索赔要求双倍工资最多也只能从2008年2月1日开始到2008年12月31日，共11个月的时间。但更重要的是该司机已经错过了诉讼的有效时间。因为劳动争议的仲裁时效为一年，对本案来说该司机最晚需要在2009年12月31日以前起诉补偿双倍工资的问题。目前该员工只能够要求用人单位签订无固定期限的劳动合同，而该司机想要辞职，没有此项要求。

该司机提出的第二项要求，是因为用人单位没有给其缴纳社会保险，所以辞职，并要求每年赔偿两个月的工资。此种情况比较复杂，用人单位解释说不缴纳社会保险和公积金是员工自己的要求，已通过多发工资的形式直接给予了员工。这时第一种可能是员工不予承认之前达成的口头协议，第二种可能是即使法院采信了用人公司的解释，仍可能认为公司有给员工缴纳社会保险的义务。

该司机提出的第三项要求，由于各地政策要求不完全一致，所以最后判决从何时补交社会保险的时间不完全相同。

上述案例主要是因为业务部门权限很大，又缺乏相应的专业知识，没有意识到未签署劳务合同可能会带来纠纷。所以，企业要加强对分支机构和业务部门的监管，严格控制招聘员工的权限。即使有的部门知道一些相关知识，但可能判断不清楚到底是否构成劳动关系，所以要由专业部门或人员具体负责招聘工作。

4.签订劳动合同流程方面的问题

企业在签订劳动合同的流程方面也容易出现问题。

情境案例　

签订劳动合同流程方面的问题

某员工申请仲裁，将用人单位告上法庭。员工起诉说，用人单位在用工期间没有与其签订劳动合同，要求赔偿双倍工资。用工单位说与该员工签订过劳动合同，并当庭出示了劳动合同，合同上有员工的签字。员工说没有签订过，这份合同是公司找别人代签的，是伪造的。

用人单位进一步说明，当时将合同给员工时，员工没有立即签订，解释说需要回家和妻子商量。第二天将合同交上来时，公司当即发现签订的笔迹不是该员工的笔迹，而这名员工说回家干活后，手比较脏，就让自己的妻子代签的。但员工在仲裁庭上否认有这件事情，坚称合同是用人单位伪造的。

仲裁法庭的主审法官后来和专家探讨此事，主审法官说当时在法庭上仔细观察了这名员工的表情和眼神，基本可以判定员工在说谎。但仲裁需要依据证据，合同上的字迹经鉴定确实不是该员工的，如果用人单位说是员工妻子签的，根据“谁主张谁举证”的原则，用人单位需要提供证据，第一需要说服该员工的妻子证明这件事，第二需要证明是员工授权给他妻子的。由于用人单位无法提供证据，结果被判决败诉。

这个案例主要是在合同签订流程上出现了问题，一般来说，签订合同时要求员工现场签字确认。如果员工需要和家人商量，用人单位可以现场制作劳动合同签收确认单，请员工签字确认。这个签收单据能够证明公司履行过与员工签订劳动合同的行为，以排除法律风险。

另外，合同签订流程出现问题，还容易发生在老员工的续约问题上。比如，用人单位需要提前一个月通知员工合同到期续签或终止。如果员工的合同已经到期，但用工单位没有注意到，这和新员工没有签订劳务合同的风险是相同的。

5.合同签订期限的问题

企业需要在员工工作一个月内与员工签订劳动合同，如果超过一个月，企业就需要承担无劳动合同的风险。所以，作为专业的人力资源管理者，一般在员工上岗前就要与其签订劳动合同，甚至有的企业为了引进人才，提前一年就签订了劳动合同，因为这样的人才职业操守很强，或者员工和原来的企业有“脱密期”的约定，计划辞职需要提前半年通知所在企业。(www.xing528.com)

提前签订劳动合同，可以给双方足够的时间协商解决合同中的细节。否则，等到工作后再讨论这些细节，最后协商不成，企业打算解雇员工时，双方已经形成事实上的劳动关系，具有较高的法律风险。所以，最专业的做法应该是，先有合同再有劳动关系。

6.完善劳动合同文本

很多企业没有仔细研究劳动合同文本，认为越详细越好。通常来说，其他合同可能越详细越好，因为双方是平等关系，合同上的条款对双方都有约束作用，可以避免日后产生纠纷。但劳动合同不同，因为劳动法对企业的约束较多，例如，企业和员工签订了八年的合同，员工要辞职，只需提前一个月书面通知企业即可，但企业要辞退员工，法律有很多对员工权益的倾斜性保护，不是提前一个月通知就可以的。

情境案例　

劳动合同规定得太详细带来的烦恼

上海某企业与员工签订的劳动合同文本内容十分详细，其中工作地点也在合同上列明为“上海市× ×区× ×路× ×号 × ×大厦 × ×室”。后来随着公司业务的发展，将工作地点搬迁到开发区。

这时，一名员工与公司发生了争执，因为劳动合同上明确写明了工作地点和合同期限，公司最后只好将这名员工单独留在原来的工作地点办公。

在这个案例中，如果企业当时在合同上只列明工作城市，当工作地点需要搬迁时，只要对员工上下班没有造成太大影响，员工有义务服从公司的合理安排。企业需要将工作地点迁往不同城市时，如果员工不同意，企业可以支付补偿、解除双方的劳动合同，在法律上称为“行事变更”。

（1）用企业的规章制度详细约定劳动双方的权益。关于员工具体的津贴、饭贴、车贴、房贴等薪酬福利的详细约定，企业可以通过公司内部制度予以详细约定，不必在劳动合同中列明。这样处理对企业的好处是，如果需要改变其中的条款，只需与职工代表或工会进行协商，工会会站在职工整体利益的角度考虑。例如，公司由于经营状况计划裁员，但工会不同意，如果公司不裁员，就需要取消员工的饭贴、房贴等，工会为了换取不裁员，可能就会在福利待遇上妥协；但如果将福利待遇都写在合同中，公司就需要和每一名员工协商，在实际操作中就会遇到很多困难。

所以，劳动合同只需列明必要的条款，越简单越好。例如，在劳动合同的解除与终止方面，合同上列明“按照法律相关规定执行”即可；在经济补偿金支付和计算方面，合同上列明“按照法律相关规定执行”；在工时、假期方面，合同上列明“按照法律相关规定及公司的相关规章制度执行”；工资、津贴、福利等方面，合同上列明“按照公司相关规章制度执行”。对于想要了解详细内容的员工，只要遵守公司保密条款，就可以将公司的规章制度发给员工。不要将规章制度作为合同的附件，如果作为附件，规章制度就是合同的一部分，进行变更仍需要与每名员工进行协商。作为制度需要更改时，企业可以对员工公示，在操作上具有一定的灵活性。所以，劳动合同越简单越好，公司的规章制度越详细、越完善越好。

（2）与劳动合同配套的相关内容。签订劳动合同时，首先需要员工提供一些基本信息。员工要填写基本信息登记表，包括员工的户籍、居住地址、E-mail 等，并且需要注明如果员工基本信息有变动，需要在两个工作日内书面通知公司。

其次，有些岗位需要签署《保密协议》，甚至需要签署《竞业限制协议》。

再次，有些岗位需要签署《绩效考核协议》《岗位责任确认书》等。

做人事管理工作，最难操作也最容易出现问题的是降职、降岗、降薪、解雇。对于表现很差的员工，甚至已经是“害群之马”，公司必须依据规章制度及时处理，所以在合同签订时要注意各方面的细节。

（三）试用期管理风险控制

1.合法办理试用期各项手续

有的企业对试用期员工不办理相关手续、不签订劳动合同，有的企业即使与试用期员工签订劳动合同，但不缴纳社保，或是暂扣员工福利，待员工转正后一起发放。这些行为给企业带来的第一个风险是员工投诉。因为《劳动法合同》关于劳动合同签订的时间，甚至签好的合同何时交给员工都有明确规定。

试用期员工同样与公司存在劳动关系，需要签订劳动合同，甚至专业的人力资源管理者在现场签完合同后，还会办理劳动合同签收手续。在劳动关系存续期间，如果员工出现意外，发生重大疾病、工伤等，需要住院治疗，解决巨大的经济负担。所以从避免企业用工风险的角度，试用期期间要签订劳务合同。

企业在招聘时要审慎考核，一般同意试用的员工，基本上在试用期结束后就会被正式聘用，大量考核工作是放在招聘期间进行的。

2.《劳动合同法》约定的试用期

关于试用期期限的问题，主要包括以下几点：

（1）《劳动合同法》规定公司只能与员工约定一次试用期，所以企业不能待试用期结束后觉得对员工考核不够，又延长试用期。

（2）试用期的期限与合同是一一对应的。公司延长试用期的合同是无效的，所以延长的试用期也是无效的。

（3）试用期的最大风险——解雇问题。在试用期合同上需要清楚说明解雇的条件，否则容易发生纠纷。

3.明确试用期的录用条件

试用期劳动合同中要明确试用结束后的录用条件，可以在合同的相关条款、公司的规章制度、相关岗位责任书中予以明确。

4.举证试用期不符合录用条件

除明确试用期结束后的录用条件外，企业还有必要明确解雇条件。

有的企业为了避免试用期的风险，大概有以下做法：

（1）在招聘环节多设计几个环节，甚至包括试岗、模拟实际工作的情境，充分考核员工各方面的素质，这样录用人员的成功率较高，但加大了招聘成本。

（2）对招聘来的员工先做劳务派遣，不与公司建立劳动关系。员工被派遣一段时间后，如果企业认为其各方面均能满足企业的要求，再与员工签订正式劳动合同。

（3）有的公司让新员工先做钟点工，平均每天工作不超过4小时，每周不超过24小时。这种非全日制的钟点工，解雇时较简单，不需要提前通知，可以随时终止合作，且不需要补偿。

在多数企业中，试用期是必要的。因此企业在试用期期间要注意试用期的手续、期限及录用、解聘的条件，以避免试用期风险。

综上所述，招聘风险主要来自工作分析、人员需求计划、员工测试和员工录用四个方面。首先要通过加强企业的内部制度，提高招聘的决策质量，逐步构建起员工招聘的风险防范体系。其次，注重决策程序的规范性，提高招聘人员的业务素质，做好招聘人员的思想工作。然后，在招聘过程中体现出科学、客观、公正、公平，严格按照科学程序招聘，注重对相关人员权责对等的平衡，使决策能够很好地渗入招聘过程。具体招聘时要严格遵守国家的法律法规，不出现任何歧视行为。最后，做好各项招聘评估工作，为下次招聘做好必要准备。

在实际中可以从以下几个方面规避招聘录用过程中的风险：

1.在招聘广告方面

2.在基本录用条件方面

（1）年满16周岁。

（2）无吸毒、酗酒、赌博等不良嗜好，无任何犯罪记录和不良记录。

（3）与其他单位无劳动关系。

有下列情形之一的，为不符合录用条件：

①伪造学历、证书与工作经历的。

②个人简历、应聘登记表、员工登记表等所填内容与事实不符的。

③填写虚假体检信息或经体检发现患有传染性、不可治愈以及严重疾病的。

④不能按质、按量、按时完成工作任务或拒绝接受领导交办的临时任务的。

⑤非因工伤无法在工作时间内提供劳动义务的。

⑥有任何违反公司规章制度行为的。

⑦其他不符合录用条件的情形。

3.在入职时要求员工提供相关资料并保存

（1）要求员工提供身份证、学历、学位、职称、职业资格证书等复印件（查验原件无误后，须由员工本人在复印件上签署：与原件一致，由本人提供）。

（2）指定医院的体检结果原件。

（3）与其他公司终止、解除劳动关系证明（原件）或与其他企业无劳动关系的声明；重要岗位人员必须提供与其他公司终止、解除劳动关系证明（原件）。劳动密集型企业员工流动性较大，提供起来比较困难，由其本人书写与其他企业无劳动关系的声明即可。

（4）当员工的个人资料有以下更改或补充时，要求员工于一周内报至人力资源部，以确保员工个人资料的准确：

①本人姓名、婚姻状况、生育状况以及家庭住址、联系方式；

②出现事故或紧急情况时的联系人、住址及联系方式；

③培训结业或进修毕业证明；

④其他入职时提供资料的变更。

4.要求员工写本人声明

本人声明：

（1）公司已如实告知本人工作内容、工作地点、工作条件、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及员工要求了解的情况。

（2）本人所提供的个人信息、身份证明、学历证明、资格证明、工作经历等个人资料均真实，并充分了解上述资料的真实性是双方订立劳动合同的前提条件，如有弄虚作假或隐瞒的情况，属于严重违反公司规章制度，同意公司无条件解除劳动合同，公司因此遭受的损失，本人对此有赔偿义务。

（3）所提供的通信地址为邮寄送达地址（姓名、通信地址如有变更，须在一周之内以书面形式上报人力资源部），公司向该通信地址寄送的文件或物品，如果发生收件人拒绝签收或其他无法送达的情形，本人同意，从公司寄出之日起视为公司已经送达。

（4）本人保证在其他用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定，否则责任自负。

本人签名：

年　月　日