暂时限制商品房开发的合理性分析

（一）不允许进行商品房开发是否剥夺了集体建设用地使用权的权利？

有学者认为，集体土地不得进行房地产（包括小产权房）开发的政策，违背十八届三中全会《决定》关于“使市场在资源配置中起决定性作用”“国家保护各种所有制经济产权和合法利益，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护”等规定，并认为“计划配置式的土地用途管制制度和垄断性的房地产市场”“剥夺了集体土地设定和出让建设用地使用权的权利和宅基地使用权的处分权，强化了不平等的城乡二元土地所有制结构”（郑振源，2013）。

如果脱离了具体的对象和时代，仅就一般要素市场和财产权利而言，上述观点不无道理。历史上，土地的“绝对所有权”也确实存在过。但是，这种完整的、绝对的土地所有权在历史上存续的时间实际上很短，所有权应当受到限制逐渐成为社会共识。进入20世纪以来，所有权限制更是为各国立法所接受。当今各国法律中赋予土地所有权的权能都不是绝对的，而是进行了明确的限制。比如，在日本，土地所有权至少受到土地征收法、都市计划法、都市再开发法、国土使用计划法、自然公园法、自然环境保护法、都市绿地保全法、消防法、道路法、航空法、电波法、下水道法、河川法、森林法、渔业法、矿业法、采石法等近20部法律的限制。在德国，土地所有权至少受到建筑治安法、建设规划法、跨地区规划法、州规划法、自然保护法、文物保护法、长途公路干线法、航空运输法等的限制。在美国，土地财产权至少受到水权、公共信托、航空、分区规划等方面的判例和成文法的限制（陈柏峰，2012）。

正如本研究第五章所详细讨论的那样，土地并非一般商品，土地所有权并非一般的财产所有权，土地的稀缺性和土地利用的外部性导致即使在西方私有制国家，对土地所有权的干预也是普遍的、经常的。这种限制是否构成了对土地所有者权利的侵犯，违背公平原则呢？对此，“特别牺牲理论”给出了有说服力的解释。根据这一理论，对土地所有权的干预被区分为两种情形：一种是不转移财产所有权，只对财产的使用、收益等有所限制，另一种需要转移财产所有权，前者是无须补偿的社会义务，后者是应予补偿的征收行为。征收是少数人为了公共利益而做出的牺牲，或者说是少数人为公众承担特别的、相比其他人不公平的、通常是不可预期的“特别牺牲”，违反了“平等原则”，因此必须由社会公众承担对他们的补偿。如果只是一般性地规定土地所有权在某种情况下应该承担义务，这种概括性规定是针对所有相关财产的，是对相关财产的普遍性限制，这种限制就被认为是一种社会义务，并不构成对“平等原则”的违反，社会公众一般也不承担对其特别的补偿。只有当这种限制在方式、范围和强度上变得相当严重，以至于对有关的财产所有人造成了特别牺牲时，才考虑予以适当补偿（如土地开发权补偿）。

目前西方国家采取的土地规划、分区控制、用途管制、建筑准则、建筑许可等措施，都是国家在土地利用方面行使管制权的体现。在绝大多数情况下，土地用途管制权的实施不会给国家带来补偿土地所有人价值损失的义务。我国对农村土地实行用途管制借鉴了各国通行的做法，并无不妥；同时，我国农村土地实行集体所有是由宪法和法律赋予的，宪法和法律在赋予农村集体土地所有权的同时，根据国家和社会公共利益的需要，对集体土地所有权权能有所限定是完全正当的，不应据此认为土地集体所有制与国家所有制是不平等的，是剥夺了集体土地设定和出让建设用地使用权的权利，也不能以偏概全，以集体土地不得进行房地产开发为由断定土地资源配置未能让市场起决定性作用。更何况，市场只是配置资源的方式或手段，并不是目标。采用何种方式或手段来配置土地资源更有效、更公平、更合理和更安全，各国和各地区都是根据具体的国情、区域背景和发展阶段来进行选择的。

（二）允许集体土地进行商品房开发对农村发展是利大还是弊大？

宪法和法律可以对集体土地所有权权能有所限定，但具体做出什么限定，需要根据社会整体利益特别是广大农民利益来决定。因此，是否允许集体土地进行房地产开发，一条重要的判断标准是看其对农民增收、农业发展、农村稳定利大还是弊大。

对此，职能部门和有关专家中存在两种截然对立的观点。反对者的理由，一是认为放开高利润的房地产领域会加大农村集体和农民违规占地冲动，引发资本圈地，冲击耕地保护红线；二是认为在中国人多地少的基本国情下，对建设用地总量必然需要进行严格控制，如果允许城市居民到农村购地建房，将加剧农村建房用地供需矛盾，损害农民居住权利，甚至导致农民流离失所；三是认为农村宅基地承担着社会保障的功能，是农民基于集体经济组织成员身份的基本福利，允许不具有集体经济组织成员身份的城镇居民到农村购地建房，不利于社会主义福利的公正、合理分配；四是认为允许集体土地建商品住宅并放开城镇居民购买，可能改变农村社会结构，瓦解农村集体经济，威胁农村社会稳定。正是出于保护耕地、保障农民基本权益、维护农村社会稳定的需要，必须对农村土地实行用途管制。“有人说小产权房不合法是对农民集体土地所有权的一种歧视，其实根源不在这里，根源在于农村集体土地在规划上不是用来建商品住宅的。小产权房不合法，更主要的原因在于它不符合土地利用规划，违反了土地的用途管制。”（陈锡文，2013）

支持者认为，允许集体土地建商品住宅并不必然导致上述问题。关于“资本大肆到农村圈地”问题，有人判断不会发生，理由是允许集体建设用地入市，既可以“彻底转变政府职能，政府的行政管理部门将不再经营土地……包括资本的圈地行为等，都将受到强力遏制”，又可以“打破开发商的自然垄断，土地供应来源多元化……暴利不再，资本也就失去圈地的冲动”（黄小虎，2016）。关于“冲击耕地保护红线”问题，认为小产权房占用耕地并不多。“再说，城市发展、住房建设必然要占用一些耕地。政府为建设3500万套保障房也在大量占用耕地、储备土地，为什么只许政府占、不许农民占呢？”（郑振源，2013）。关于“农民流离失所”问题，认为“成为普遍社会现象的可能性则基本不存在。……对于农民来说，房子（和承包地）是最后的退路，即使暂时闲置不住，也绝不轻易放弃。由于地处偏远，经济落后，基础设施差，城里人也没有去那里居住的愿望。因此，即使放开宅基地入市，也不可能形成气候，更不会出现大批人流离失所的生活问题。……在沿海经济发达地区，以及各类大中城市的城乡接合部，随着经济的发展，宅基地市场越来越活跃，也并没有产生流离失所的社会问题”（黄小虎，2016）。关于“损害福利公正”问题，认为“要相信农民也是精打细算的经济人，他们要有利可图才会去卖掉自己在农村的住房。现在农村社保已全覆盖并将逐步健全，不会有农民因贫病交迫，卖掉自己的住房而流离失所。这种担心貌似保护农民利益，实际上是损害了农民财产权益”（郑振源，2013）。关于“瓦解农村集体经济”问题，认为“即使真的发生了这样的事情，主要责任也不在交易活动的当事方，而在农村基层治理和政府管理不到位甚至缺位。下大力气解决这些不到位和缺位问题，才是今后应该努力的方向。共产党和人民政府的根本宗旨是为人民服务，任何时候都不应该不正视自身工作中的缺点，反而堂而皇之去限制老百姓的权利，让人民群众为我们的失误买单”（黄小虎，2016）。

客观而言，主张集体土地可以建商品住宅并非毫无道理，但在现阶段全面放开的条件和时机是否成熟仍然存疑。有关分析结论更多是通过主观演绎或局部实证的方法得出的，并未被全局性实践所印证。比如，认为“资本大肆到农村圈地”不会发生，一方面是由于允许集体建设用地入市，可以“打破开发商的自然垄断，土地供应来源多元化……暴利不再，资本也就失去圈地的冲动”，另一方面则是由于多数农村“地处偏远，经济落后，基础设施差，城里人也没有去那里居住的愿望”，所以“即使放开宅基地入市，也不可能形成气候”。其中，“土地供应来源多元化”与“不可能形成气候”本身就存在矛盾。许多地方的实践也不支持“不会发生资本大肆圈地、不会冲击耕地保护红线”的结论。比如，珠三角是最早开展集体土地入市的地区之一，以“入市”名义违法建设用地和减少耕地都达到数百万亩之巨。有的专家一方面坚信放开小产权房建设不会“冲击耕地保护红线”，另一方面却举例说深圳原村民建起35万幢、3.9亿平方米小产权房，为七八百万外来人口提供了住房，明显自相矛盾。实际上，深圳若不是前几年在国家有关部门督促下抢救性保护了3万亩基本农田，估计早已难觅基本农田的踪影了。所以，尽管深圳的改革开放取得了巨大成功，但其有关土地政策和土地监管却难言完善。第二次全国土地调查数据显示，与1996年的第一次调查相比，全国建设用地增加了8729万亩，其中，属于资本圈地、缺乏合法手续的占了相当比例；建设扩张占用了大量优质耕地，仅广东、江苏、浙江、福建、上海等五省（市）减少的水田就相当于福建全省的水田面积。沿海发达地区等宅基地市场越来越活跃，却没有出现农民流离失所和农村集体经济瓦解等问题表面看好像是事实，但是，一方面这是在禁止条件下发生的，所占比例不可能很大；二是还可以申请福利性宅基地，当然不会流离失所，农村人口越来越少、宅基地却越来越多，就是这方面的例证；三是并不能由此推演出内地欠发达地区也不会出现这类问题。农村基层治理和政府管理不到位问题确实需要下大力气解决，但其成因复杂，解决起来绝非一日之功。

现阶段，在城乡二元结构明显、居民收入差距较大的背景下，允许集体土地进行商品房开发，在一定时间、一定范围内可以盘活集体闲置土地，促进部分地区集体经济发展，增加部分农民财产性收入，这是其积极、有利的一面。但从全局看，由城镇资本圈地带来的农村土地管理失序、大量耕地被侵占、农民建房困难加大的可能性仍然存在，严重冲击农村社会结构、动摇农村社会稳定基础的危险不能排除。在群众思想观念尚未准备充分、基层治理能力尚未有效增强的条件下，贸然放开集体土地商品房开发的风险不言而喻。从改革开放之初那一段历史看（请见本书第一章的详细分析），就不是“可能”或“风险”的问题，而且会实实在在地发生。对此，确实需要增强大局观念和历史耐心，切忌主观臆断和急于求成，避免出现历史性错误。

（三）允许集体土地进行商品房开发对城乡居民有哪些影响？

是否允许集体土地进行房地产开发，既要考虑广大农民权益，也要考虑城镇居民利益。在这个问题上，同样需要全面地、历史地分析看待。(www.xing528.com)

有人认为，集体土地上的房地产（小产权房）开发之所以有顽强的生命力，屡禁不止，是因为民众对廉租、廉价房有强烈的市场需求。“小产权房的出现以其灵活的经营方式，满足了低收入的农民工和城市外来人口的住房需求。……北京市2007年小产权房占在售楼盘的18％，而农民集体也得到比征地补偿高得多的土地收益。……小产权房符合‘穷人’利益，是城市房产市场的有益补充。”“对此合理的民生需求，政府应当开放予以满足，而不是打压。”（郑振源，2013）此说似乎占据了道德高地，但真实情况究竟怎样呢？

有人以北京郊区为例，分析了宅基地买方类型。第一种是各类外来务工、创业、打拼的人员。高房价下，近千万的外来人员，大部分只能租住在农民的宅基地里。第二种是普通退休职工。他们收入不高，难以应对城市里的日常开销，也无力解决子女的结婚用房。到郊区农村租个房，养点鸡鸭种点菜，生活成本降下来了，城里子女结婚也有了房子，还可以呼吸新鲜空气、喝清洁水，颐养天年。第三种是艺术家。大部分画家、雕塑家不可能在北京城里拥有工作室，到农村去买或租个院，一番改造、改建，有个宽敞明亮优雅大气的工作间，可以安心创作。艺术家们聚集在一起，方便切磋，互相激励，北京周边若干“画家村”就是这样形成的。第四种是少数富豪大款圈大院、建豪宅。由于开发商们已经建了各式各样的高档住宅，富人们有充分的选择余地，因而自己圈地建房的并不多（黄小虎，2016）。此分析至少漏掉了一种类型，即部分拥有住房的市民，他们出于投资、投机目的购买郊区小产权房待价而沽，这在深圳、北京、杭州、宁波等地都非常普遍。

按照以上分析的五种类型，也仅有第一种类型，即外来务工、创业人员的住房需求才是真正的“民生需求”。不过，这类人员的住房需求可以通过政府加大保障房建设力度逐步解决，而不是通过小产权房这种“违法建设”的方式解决。而且，小产权房也只有在特大城市、大城市近郊这种特殊地带才有需求，与放开城镇居民到农村购地建房并无直接关联。换句话说，放开城镇居民到农村购地建房并非改善民生急需，反倒为少数富人圈占农村资源提供了空间和便利。

现实中小产权房等集体土地上开发的房地产看似需求强劲，其实主要是由于省掉了土地出让金、市政配套建设费及房地产开发各种税费，比国有土地上开发的商品住宅大大便宜，这除了对低收入者有吸引力外，也引来了各种投资、投机性需求。如果放任这种低成本违法房地产开发继续存在，则对城市合法房地产开发及其广大购买者来说，就是极大的不公平。如果相关税费被拉平，可以想象，集体土地上的房地产开发空间将大大压缩，不会再有什么“顽强的生命力”。

还有观点认为，允许包括宅基地在内的集体建设用地入市，打破了开发商的自然垄断，土地供应来源多样化，有利于平抑地价（黄小虎，2016）。课题组认为，宅基地入市平抑地价的作用十分有限，城市地价主要决定于土地区位，宅基地一般比较偏远，指望通过其入市遏制市区地价上涨恐难如愿。20世纪美国、日本、韩国及我国台湾和香港地区所发生的房地产泡沫，使地价一路飙升，并不是因为这些国家和地区没有放开宅基地入市。或者说，是否放开宅基地入市与地价是否飙升并不存在什么内在联系。还要看到，当前我国城市房地产市场分化严重，一二线城市房价上涨，但三四线城市房地产大量积压，还需要下大力气去库存，这种情况下允许宅基地入市更非明智之举。

（四）允许集体土地进行商品房开发是否被地方政府接受？

多年来，房地产开发用地以低价征收，以高价出让，使政府行为饱受诟病；一些城市房价连番上涨，房地产商获取暴利，引起群众不满，更使房地产开发征地广受抨击。在此情况下，地方政府对集体土地入市的态度也颇受关注。

一些专家认为，地方政府出于保证政府收入的目的，更愿意保持现在的经营土地、土地财政模式，对允许集体土地开发房地产态度消极。这个观点应该说部分正确，但地方政府还负有其他重大责任，特别是保障群众利益。这也是一段时间里少数城市政府默许甚至暗中纵容小产权房建设的原因，因为小产权房可以部分缓解保障房建设的压力。

从入市试点情况看，绝大多数地方并未打算将房地产用地纳入入市范围。据了解，他们的主要顾虑：一是与现行不得利用集体土地建商品房的政策不符，如果试点允许房地产用地直接入市，而未来法律政策没有解禁，难免会遗留问题。二是面临与城市住宅用地使用权续期的制度衔接难题，农村集体经济组织无法接受无偿续期，而目前城市住宅用地使用权续期安排尚不明确，万一立法确定无偿续期，相互之间势必产生冲突。三是允许房地产用地直接入市，即使足额征收土地增值收益调节金，未来入市与征收之间的收益差距依然存在，这对征收行为将产生多大的冲击很难预料，经济发达地区由于房地产开发经营利益很大，对此顾虑也更大。

除上述顾虑外，课题组认为还要考虑以下因素：一是房地产属于一次性开发、长期使用，这样透支未来的做法，对集体经济组织来说收益难以持续。二是商品住宅用地出让是城市土地出让收入的主要来源，允许集体土地开发房地产等于拿走了过去政府收入的相当份额，如何保证可持续基础设施和公共设施建设的财政来源是个问题。三是开发企业只负责房地产开发，取得销售利润后便万事大吉，而配套设施建设以及大量后续管护问题却留给了集体经济组织，在集体经济组织无力承担的情况下，基层政府难辞其责，问题在于地方政府也是“巧妇难为无米之炊”。

综上，可以得出以下几点结论：（1）农村集体经营性建设用地入市以符合规划和用途管制为前提，将房地产开发排除在入市范围之外，并非对集体土地所有权的歧视。（2）房地产用地是否入市需要从社会整体利益出发综合考量、审慎决策，现阶段允许集体土地进行房地产开发的条件和时机总体上并不成熟。（3）从长远看，将集体建设用地作为住宅用地来源有其合理性；从近期看，在房价上涨过快的特大城市、大城市近郊，可以探索利用集体土地建设租赁住房，租赁住房建设须符合规划、照章纳税，这在本质上不同于小产权房，而与农村宅基地出租类似。（4）应尊重试点地方的理性选择，总结并推广试点做法，不能凭国外经济学的本本关起门来设计方案。

2017年8月，国土资源部会同住房和城乡建设部确定在13个城市试点第一批开展利用集体建设用地建租赁住房。北京、上海已先期试点，此次批复标志着第一批部署的13个试点城市全部进入实施阶段。2018年1月16日，国土资源部、住房和城乡建设部批复意见，原则上同意沈阳、南京、杭州、合肥、厦门、郑州、武汉、广州、佛山、肇庆、成都等11个城市利用集体建设用地建设租赁住房的试点实施方案。应该指出的是，建租赁住房和一般意义上的商品房开发是有本质不同的。前者类似于土地出租，是一种债权；后者是一种土地出让，是一种物权。即使是一般土地出租，目前仍然还是处于探索阶段。国家要求试点城市把握正确方向，严格落实试点城市人民政府主体责任，统筹推进试点工作，要将项目选址、开工建设、运营等各环节监管落到实处；健全合同履约监管机制，切实维护好村镇集体组织、农民、企业和承租人等相关主体的合法权益；建立租金监测监管机制，租期项目要合理确定租金，建立公开透明的租金变动约束机制，支持长期租赁；鼓励金融机构参与试点建设，依法依规提供金融产品服务。试点城市要统筹规划城市、乡镇建设用地和空间布局。项目应与周边区域基础设施、公共服务设施配套工程统一考虑，明确配套设施建设主体与标准，实现与周边地区公共服务均等化。规范集体建设用地建设租赁住房的审批和监管程序。加强政策宣传和舆论引导，发展规范有序的住房租赁市场，形成可复制、可推广的制度成果。试点城市不得随意改变试点实施方案内容，省国土资源、住房和城乡建设主管部门要加强对试点实施方案实施工作的指导和监督。国土资源部、住房和城乡建设部将适时开展调研、督导（乔思伟，2018）。