公共利益内外的限制与界定

（一）清晰定义公共利益是否可能

土地征收是一个世界范围的普遍现象，是政府为了公共利益的需要而依法强制取得他人土地并给予补偿的行为。各个国家虽然制度和文化很不相同，但几乎都毫无例外地规定，土地征收是为了公共利益的需要。所以，政府征地的目的是否为满足公共利益的需要就成为判断政府土地征收行为是否正当的唯一标准，从而国内外大多数研究普遍认为，要解决中国由于征地引发的问题必须先界定公共利益，防止征地权的滥用。这一观点在一般的理论框架和逻辑范式内无疑是正确的。但无论在理论或实践层面，都有必要从不同的角度深化对这一问题的认识。

事实上，公共利益一词虽然早在公元前5—6世纪的希腊就已经诞生，但是时至今日，这一概念依然很难用固定的言语进行表达与界定。日本学者芦部信喜认为公共利益是对公民基本权利的制约，并且包含内在限制与外在限制两重功能。内在限制是指公共利益是内生于个人的基本权利之中的，自然而然地产生的对基础权利的限制。而外在限制是指公共利益是对于个人权利的外界限制，二者是不同的。博登海默则认为公共利益的概念意味着在分配和行使个人权利时不可超越的外部界限，对公民权利的范围进行限制本身就是一种公共利益。

那么是否世界上所有的国家都对公共利益这一概念内涵进行了详细的界定与说明呢？答案是否定的——世界各国不存在统一定义的公共利益内涵。美国联邦宪法第五条修正案规定：“联邦政府非经正当法律程序不得剥夺公民的财产权，非经合理补偿和出于公共使用的需要，不得征用公民的财产。”美国在界定公共利益时使用的是“公共使用”一词，但也没有对公共使用的范围进行具体规定，而是通过司法判例对其进行扩大解释，从政府或公用事业使用扩大到允许私人使用但公众能够直接或间接受益，并通过正当程序如征收前的预先通告及听证等给予被征收人提出异议的机会，从而遏制行政机关的自由裁量权。日本在《土地收用法》第三条中穷尽列举35项共49种准予征收的具有公共利益性的事业，包括：依据道路法进行的公路建设；以治水或水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕、公园等。在加拿大，征地必须是为公共利益服务，征地的范围严格限制在为公共服务的交通、能源、水利、环境保护、市政建设、文物遗迹保护、学校、医院以及社会福利等。在新加坡，公共利益的界定则较为宽泛，根据1985年修订的《新加坡土地征收法》规定：“当某一土地需要：a.作为公用；b.经部长批准任何个人、团体或法定机构为公共的利益或公共利用，需要征收该土地作为某项工程或事业之用；c.作为住宅、商业或工业区加以利用。总统可以在公报上发布通知，宣布该土地需要按通告中说明的用途加以征收。”此外，“公共利益”的内涵界定也从来不是一成不变的。以美国为例，法律对于“公共利益”的解释总体上就经历了从严到宽的过程，以至于认为城市更新改造是“公共利益”，个体房主不能以自己的财产因为崭新完好为理由而拒绝征收。比如商业开发，以前被严格排除在公共利益的范畴之外，但现在，大多数国家都认同商业开发在一定程度上也体现公共利益。最典型的就是美国辉瑞公司征地、拆房建造药厂的案例。当地居民认为房屋反映了当地的历史和特点，拆除房屋建工厂不符合公共利益。但美国联邦最高法院最终以“有利于增加就业机会、增加财政收入”“公共利益是不特定多数人的利益，只要符合本地不特定多数人的利益，就是符合公共利益的”为理由，确认征地是符合公共利益的。由此可见，公共利益是一个发展的、动态的、主观的概念。

虽然大多数国家都没有直接在法律上给“公共利益”一个明确的定义，但是在实际操作中，各国却将高度抽象化的“公共利益”以及征收问题在法律层面进行具体化，其立法界定主要分为两种模式。

第一种模式是概括式，即不对公共利益的内涵与外延进行界定，而是通过具体的行政或判例对公共利益的范围进行补充和扩展。这一类型的代表国家为美国、法国、英国、澳大利亚等。

除此之外，还有另一种列举式，即通过尽可能详细列举出符合公共利益的项目类型以严格规范征收行为，具体又可分为封闭式列举和开放式列举。前者的典型代表为日本，日本在《土地收用法》第三条中穷尽列举35项共49种准予征收的具有公共利益性的事业，几乎每项事业都对应一部法律进行约束，征收部门没有任意裁量权，是否符合征收前提必须严格限定在此35项范围之内。如果按照这些学者的观点，岂不是当今世界上只有以日本为首的极少数国家的公共利益具有正当性？答案显然不是如此。这就说明并不是只有明晰的公共利益界定可以带来社会的稳定。域外经验与实践结果已经向我们展示了实现改革方向的多个可能性。

从公共利益的本质看，这是一种价值判断，在多元化社会的价值判断必然是“一千个读者，就有一千个哈姆雷特”，可见公共利益的最主要的特征就是不确定性。不确定性导致了公共利益主体的模糊以及内容的不清晰，也导致了对公共利益的界定十分困难而且不具有可操作性。这种不确定性还来自以下三个方面：第一个方面来自受益对象的不确定。公共利益之所以与个别利益有所区别，就在于群体范围的不同。但是公共利益与个体利益的“公共”与“个别”都是相对的、非静态的概念，公共的概念是针对非隔离的团体而言的（胡锦光，2005）。一个集体的利益对于集体中的个体而言是一种公共利益，但是对于集体所属于的区域或者国家而言则更像是一种私人利益；而即便是一个国家的公共利益，放之于全球社会也可能只是属于这个国家内部的私人利益。在缺乏一个绝对客观的评价参照物的前提下，不同的价值取向与预设立场就会自然而然地产生对同一种利益的不同看法。第二个方面则是利益内容的不确定性，公共利益作为一个类似诚实守信、公序良俗的高度抽象的框架概念，其内涵不但因地而异，而且也会随着时代变迁、社会制度变化而变化。例如在美国和法国，对于公共利益概念的界定就发生了非常大的变迁。早在20世纪之前，公共利益在美国一直都是一个不受重视的概念，其经历了很长一段漠视“公共领域”这一概念的时期，对违反所谓“公共利益”的政府行为进行限制仅仅有半个多世纪的历史（张千帆，2005）。而时至今日，经过了数十年对公共利益的严格把控后，美国、法国等国家关于公共利益外延的解释又出现了逐步扩大的态势（徐琴，2007）。因此，公共利益的内容本身就是在不断变化的。第三个方面则是公共利益本身的高度抽象性、概括性。公共利益的抽象性、概括性特点，使人们很难对其内涵做一个明确的表述；而它的主观性、多样性、开放性、发展性的特点，也使人们试图从外延上穷尽列举的努力成为徒劳。“公共利益”涉及的“公共”之范围、“利益”之内容本身又是难以界定的，这样就陷入了一个无限循环的“定义不能”的怪圈。

此外，仅就与《物权法》中的征收问题相关的公共利益界定问题而言，在《物权法》中对公共利益的概念进行界定是十分困难的，仅仅寄望于通过这一界定来解决征收中存在的问题，是《物权法》不能承受之重（王利明，2006）。征收、征用中与“公共利益”相对的不是“个人利益”，而是“个人权利”。鉴于公民的财产权是由宪法确认并保障的，那么征收征用作为对公民权利的一种干涉和限制，其合法性及合理性必须受到违宪审查的检验，所以从根本上说，对公共利益的界定实际上是一个宪法解释问题，从某种程度上来说，确实是民法不能承受之重（王丹妮，2008）。

当然，中国虽然看似遵循上述的“概括式”的立法模式，但是地方政府在以实现“公共利益”为目标的过程中仍然很有可能出现偏误，尤其是缺乏英美法系系统下的判例传统。就“公共利益”的立法界定而言，英国与美国是最典型的英美法系国家，其采用的概括式的公共利益界定原则既符合司法传统，又可以通过权力的制衡约束行政力量。而中国作为大陆法系国家，尤其是地方政府权力较为集中，如若不对公共利益进行一定程度的明晰与限制，就会给政府行政留下过大的裁量空间，有可能使得“公共利益”成为掩饰公权力过度使用的依据。

综上所述可见，清晰定义统一的公共利益内涵是困难的，也是不可能的，世界各国概莫能外。但是，在中国国情下如果不能对公共利益进行一定程度的明晰和限制，农民的土地权利就难有充分的保障。为此，一种理性的选择是：对公共利益既具体列举，也设置兜底条款。同时，通过程序正义、征收补偿、收益共享等条款限制政府的自由裁量权，切实保障农民的土地权益。

还需要指出的是，现阶段征地中出现的问题并不是主要由所谓“滥用征地权”所导致的。由于对公共利益界定的困难性，因而也就不能简单认为目前征地中出现的问题是由所谓“滥用征地权”所产生的。即使认为房地产开发用地不属于公共用地，但全国房地产用地大多只占土地征收总面积的10％左右。因此有理由相信，现阶段征地中出现的问题并不是主要由所谓“滥用征地权”所导致的，或者说不能把征地中出现的问题都归因于所谓的“滥用征地权”或者公共利益界定不清。相反，据调查诸如房地产开发一类所谓“非公共性质的用地”，大多数补偿是到位的。失地农民意见比较多的是公共目的确定的基础设施等征地，尤其是高速公路和铁路等征地，补偿标准比较低，失地农民的生活没有得到更有效的保障。(www.xing528.com)

（二）公共物品视角下的土地征收

公共物品具有低排他性和低竞争性的特征。由于公共物品可以产生具有很强外部性的集体利益，往往难以阻止未承担公共物品供给成本的行为主体分享由公共物品产生的收益，进而出现“搭便车”现象，导致社会总体利益的供给达不到最优水平。与此同时，各利益主体过度竞争、相互冲突，提高了使用公共物品的成本，降低了公共物品产生的收益，会有损于各行为主体使用乃至提供公共物品，出现个人理性与集体理性的矛盾、个人利益与集体利益的冲突。根据这一逻辑，城市发展过程中的新增建设用地，以及新增建设用地带来的城市发展红利，都可以视为公共物品。从本质上看，土地征收过程就是一个公共物品供给与生产的过程。征地将农用地与集体建设用地转变为城市建设用地，城市的集聚提高了土地资源的利用效率，从而进一步“释放”土地的红利，提升土地的潜在价值和土地利用效率。这一过程能产生可观的社会、经济和生态效益，因而征地可以视为一种公共物品。作为一种公共物品，征地也同样面临着公共物品问题的理论隐喻。换言之，在收益分配方面，每一个利益主体可能都试图无限制地获得征地的改革红利；在成本分担方面，每一个利益主体可能又希望他人承担征地的成本。其结果往往是，用地者不愿意为新增建设用地支付更高的用地成本，被征收者也出于垄断利益的考量不配合，甚至阻碍征地过程的推进。尽管全体利益相关者都意识到土地征收的顺利推行会增加他们的集体利益，但是他们也未必会为此“出力”，进而阻碍了土地征收的绩效，土地的潜在价值也无法实现。

理论上存在一些可供选择的治理结构来实现公共物品的供给和利用。这些治理结构一般可以分为三类，即自愿协商的模式，政府主导（或强制）模式和利益相关者的自组织模式。为进一步分解公共物品提供的实施过程，奥斯特罗姆提出了公共物品的供给和生产两阶段论。公共物品的供给涉及谁来出资的问题，存在不同的治理结构，比如政府出资、市场中的企业出资或者集体自组织出资。在解决了公共物品的供给这一交易过程后，还需要关注公共物品的具体生产，即谁来办事的问题。同样地，生产的工作可以交给市场、政府或自组织来完成。这样一来，公共物品的供给和生产过程，就存在不同的治理结构组合类型。一方面，作为公共物品的供给者，可能同时也是生产的实施主体；另一方面，作为供给主体，可能不一定要亲自生产公共物品。这种区分的意义在于，在供给阶段根据特定的治理情形匹配合适的治理结构，同时在生产阶段根据特定的治理情形再一次匹配合适的治理结构，通过两次匹配来达到交易成本的最优节约。因此，从公共物品的视角看，土地征收的治理结构可以是多样的，不同情景和不同发展阶段的区域，都可以选择最适合当地境况的治理模式。

（三）公共利益与私人利益并非简单二分

“公共利益”的构建是现代社会不可或缺的一个环节，只有从“公共利益”出发才能确保一个国家法律的正当性，而非是为了某个特定利益群体牟利的工具（张千帆，2005）。然而矛盾的是，社会本身就是由许许多多的个人、集体所构成的，而这些个人与集体必然有其特殊的“私人利益”，正如不可能存在超越个人的国家一样，超越私人利益的公共利益也是不存在的。而且不同利益群体之间的私人利益往往会相互产生冲突甚至对立，即便是一个国家的最高法律——宪法，在立法中也几乎不可能满足社会上所有群体的私人利益。例如在征地项目中的征收补偿问题中，政府每多支出一部分征收补偿款，就意味着会在教育、社会福利或其他公共支出上减少一部分投入。因此，公共利益与私人利益之间的关系是在对公共利益问题进行分析时必须要考虑的。尽管公共利益与私人利益之间并不总是非此即彼的二分结构，但是对二者的关系进行梳理正是对公共利益的界定、分类与阐述的前提，也是对基于公共利益下的征地决策中的利益分配问题进行解释的理论依据。

然而，当前学界似乎存在这样一个不言而喻的前提，即公共利益是必然优先于私人利益的。例如边晓慧在对公共利益的合理性进行辨析时就指出：政府的拆迁行为某些时候是以公共利益的名义出发、为了获取晋升所需的政绩而对私人利益的侵犯，但是一旦当问题回归到正常的、符合公共利益的城市拆迁的情景下时，似乎只要这一种公共利益不会侵犯到私人的基本权利的底线时，个体行为就必须为公共利益让路（边晓慧，2009）。毫无疑问，这种对公共利益与私人利益之间的关系的不言而喻的认识是草率的，可能也是错误的。公共利益与私人利益之间的关系十分复杂，既相互关联又相互对立，而且社会认知也经历了多个阶段的螺旋上升式的转变，这一点是土地征收制度改革所必须澄清和把握的。

从历史演进的角度来说，公共利益与私人利益之间的关系是不断变化的。古罗马时代的法学者西塞罗就有句名言：“公益优先于私益。”而孟德斯鸠认为，“如果个人的私益应该向公共的利益让步”，那就是“荒谬悖理之论”，因为公共的利益永远是：每一个人永恒不变地保有民法所给予的财产（胡鸿高，2008）。德国学者莱斯纳多认为，数人之私益可以形成公益，即公益是由私益所组成。而张千帆则认为，按照社会功利主义的定义，公共利益可以视为多数个体利益的加总（张千帆，2005）。

从联系上看，一方面，即便是纯粹的“私人利益”也有可能带来公共利益。私人利益除有负外部性外，也具有正外部性的可能。例如房地产开发商仅仅出于个人的私利而建设商品住宅的经济行为，也会在一定程度上刺激建材行业、解决失业问题、满足城市住宅需求，从而实现整个社会的帕累托改进。公共利益与私人利益之间往往存在一种不确定的关系，当私人利益满足了不确定多数人的利益，具有保障社会成员生命、财产、健康权益的能力，或者对弱势群体带来特别收益等时，私人利益就形成了多数人的私人利益，也即“公共利益”（胡佳、王雅丽，2008）。在中国的语境下，尤其是在地方政府以经济发展指标作为地方行政的重要目标的背景下，经济发展本身就与公共利益高度重合，甚至经济发展已经成了一种公共利益。另一方面，公共利益的实现以个人利益的实现为基础。根据现代社会科学中的方法论个体主义，“公共利益”必须以个体利益为基础，并最终落实到个体利益之上。而根据社会功利主义的概念，公共利益也是多数私人利益的总和。公共利益与私人利益不是本质上完全分离的两个概念，保护公民的生命安全是一种公共利益，但是这种公共利益的实现得益于实现这种公共利益的范围之内的每一个公民，其基本权利即生存权得到了保障。从这种角度来看，私人权利也就成了公共利益。

然而，尽管“公共利益”与“私人利益”二者相互关联和统一，但是同样也存在相互的冲突与矛盾。追求个人利益的同时不单存在正外部性，也会出现负外部性。例如工厂排出的污水破坏了区域周边的环境，危害到当地居民的生命健康，这就是典型的某一个体或是某一群体私人利益侵害他人的私人利益，甚至影响社会公平、生态环境与公序良俗，破坏公共利益的典型案例。而公共利益从法理上就是对个人基础权利的限制，公共利益的边界限制了个人的私人权利不能无止境地放大与施行。从权利与义务的角度来看，义务实际上实现的就是保护他人的私人利益以及整个社会的公共利益。因此，再优秀的政策也几乎不可能避免公共利益对私人利益取得的影响，因为这种公共利益对私人利益的阻碍是内生于这两者之中的本质特征。更毋论在实践中政府公权力对个体利益的“限制”，这是政府管理社会与实现公共利益过程中的必然结果。更重要的是，“公共利益”与“私人利益”是一种受观察尺度影响的、相对的划分。一个集体的利益对于集体中的个体而言是一种公共利益，但是对于集体所属的区域或者国家而言则更像是一种私人利益；而即便是一个国家的公共利益，放之于全球社会也可能只是属于这个国家内部的私人利益。在缺乏一个绝对客观的评价参照物的前提下，不同的价值取向与预设立场就会自然而然地产生对同一种利益的不同看法。

对公共产品理论的分析也表明，除去国防、外交及灯塔等少数几种物品外，严格满足非竞争性和非排他性两个条件的纯粹公共产品很少见；反过来，完全具备竞争性和排他性的纯粹私人产品也是少之又少。也就是说，纯公共产品和纯私人产品在现实中并不多见，大多数产品都是介于纯公共产品和纯私人产品之间的准公共产品或者说混合产品。准公共产品又分两类，一类是在消费上同时具有非竞争性和排他性的产品，如收费公路、公共游泳池、电影院、图书馆，因为消费者数目有限从而构成了排他性，类似俱乐部中的产品消费，所以又称俱乐部产品；另一类是在消费上同时具有竞争性和排他性的产品，如在公共牧场、公共渔场等具有开放性的场合，其产品又称公共资源。纯公共产品方便“搭便车”从而导致提供不足，俱乐部产品若不限定使用者数量就会发生拥挤，这些都是私人产品所没有的现象。此外，还把同时具有公共产品和私人产品性质的产品称为混合产品，如教育、卫生、科技等；把只有特定居住地的人才能消费的产品称为地方性公共产品，如社区服务等。它们与私人产品和整个社会的公共产品都不同。混合产品和地方性公共产品在实际情况中都很普遍。可见，要严格区分公益性用地和经营性用地就十分困难，也就是常说的“无解”。比如，交通、水利、教育等传统上作为公益性用地的领域，在现代市场经济中不少也具有“私营”性质；又如，工业、商业、旅游乃至商品房用地，都难以与社会公共利益截然分开（董祚继，2016）。

因此，“公共利益”与“私人利益”二者之间绝不是边界清晰的二分结构，更不是相互促进、不分彼此的统一体。公共利益具有不确定性，包含价值取向，并且是一个随着历史发展的概念。因此，关于“公共利益”与“私人利益”的分野，虽然国内外学者均众说纷纭，却始终没有统一的共识，更无法也不可能摆脱价值判断上分歧的影响。