健全土地征收补偿程序的其他要素

1.回避制度

回避制度是指行政机关工作人员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果与程序进展的公正性，根据当事人的申请或行政机关工作人员的请求，有权机关依法中止其职务的行使并由他人代替的一种法律制度。^[44]回避制度是自然公正原则的基本要求，即“任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官”，要求案件的裁判者保持不偏不倚的立场，在有可能影响案件的公正裁判时，与案件有利害关系的人员应该回避。以避免可能产生的偏私或消除公众对不公正的合理怀疑。

回避制度对保证公正的土地征收补偿的实现和土地征收的顺利进行有着重要的意义。比如，在确定一块被征收的承包地的面积与界限时，若与特定承包人有利害关系的人员参加到确定程序中来，则可能使得承包土地的面积被多算或少算，或者一个农民承包的土地被计入另一个承包人的名下，或者在承包地界线的确认过程中偏袒特定的当事人，所有这些可能产生的现象，都影响土地征收补偿的公正性。而在行政补偿、安置方案的确定过程中，若与方案有利害关系的人（如被征收人的亲友或用地方的亲友）参加决策，那么也可能影响补偿、安置方案的公正性。现行的《土地管理法》及其实施条例对回避制度并没有明确规定，但《国土资源听证规定》对此进行了规定。^[45]随着土地征收及其补偿程序的发展与完善，回避制度应该更广泛地应用到土地征收补偿中来。

2.征询意见制度

征询意见制度指除听证程序外，行政机关在作出行政行为之前，通过一定的方式与途径听取公众的意见，并在考虑公众意见的基础上作出行政行为。一般而言，征询意见制度适用于抽象行政行为的公众参与程序或具有较多利害关系人参与的行政程序。由于听证程序的特点决定了其只能在有限的范围内适用，因此，征询意见制度对于保证公众的参与权利、保证行政行为的公正性和提高行政效率就具有了特殊的意义。

在中国，征询意见制度的宪法依据在于《中华人民共和国宪法》第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”在宪法之外，其他法律、法规也对征询意见作出了规定，如《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国行政许可法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等。^[46]

在土地征收中，相关的法律、法规也对征询意见制度作了规定。土地管理法第48条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”土地管理法实施条例第25条第3款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。”

由于土地征收对被征地农民的权利影响巨大，而听证制度由于其本身特点所限不可能在土地征收及其补偿的各个环节及各个时间段都适用，为保证土地征收补偿的合法性与公正性，作为听证程序之外重要的公民参与制度，征询意见制度应该发挥更大的作用，在更大的范围内得到应用，征询意见的方式途径也可更加灵活多样。比如，在征询意见的方式与途径方面，土地管理法及其实施条例并未明确规定，但通常可包括书面征求意见、座谈会、论证会，以及调查研究等多种形式。由于征询意见制度的目的在于了解相关公众对特定事项的态度与意见，因此，只要法律没有禁止性规定，任何有利于农民表达意见和征地机关听取意见的方式与途径，都可加以应用。

3.说明理由制度

在行政程序上，说明理由指行政机关在作出一定的行政行为的时候，须对其行为的事实依据和法律依据予以说明。若违法未予说明的，则相应的行政行为被视为是存在程序缺陷的行为。

在土地征收及其补偿制度中，土地管理法及其实施条例对说明理由制度都没有进行明确规定。但国土资源部制定的《征收土地公告办法》明确规定，“有关市、县人民政府土地行政主管部门将征地补偿、安置方案报市、县人民政府审批时，应当附具被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的意见及采纳情况，举行听证会的，还应当附具听证笔录”。此处规定系说明理由程序的明确要求。应该承认，《征收土地公告办法》的相关规定是极具意义的，体现了其对公众意见的尊重，但从整个土地征收特别是征收补偿的过程来看，目前的法律对说明理由的规定还是不完善的。鉴于说明理由程序所具有的保障性机制价值，可一定程度防止“听取意见”流于形式，防止听证“过程”变成“过场”，^[47]在土地征收立法进行修改完善时，应对说明理由制度予以更多的关注。

【注释】

[1]《现代汉语词典（第6版）》，商务印书馆2012年版，第170页。

[2]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第12页。

[3]参见陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第3—5页。另可参见季卫东所著《法律程序的意义》一书对法律程序特征的论述，该文认为，法律程序的特征在于：1.对恣意的限制；2.理性选择的保证；3.“作茧自缚”的效应，即当事人受程序的约束；4.反思性的整合，程序是交涉过程的制度化，是追求“有管理的自治”的反思合理性的指向。

[4]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第19页。

[5]在严格的立法程序、司法程序与行政程序之外，还存在着其他的法律程序，如仲裁程序、民间调解程序、行业协会等社会中介组织的程序等。

[6]这也是中国大陆行政法学界的通常观点。在我国台湾地区行政法学界，认为行政程序有“广义行政程序”与“狭义行政程序”之分，前者包括事前程序（即行政机关作出行政行为的程序）与事后程序（如诉愿程序及强制执行程序），而后者仅指事前程序（详见汤宗德：《行政程序法》，载翁岳生编：《行政法2000》（下册），中国法制出版社2002年版，第926—928页）。而在大陆地区，行政程序则通常包括“事前程序”与强制执行程序，但一般不包括行政复议（诉愿）程序。当然，从广义上将行政复议纳入行政程序也并无不可。

[7]此处的“行政机关”当作广义理解，即除一般意义上的行政机关外，还包括法律法规授权的主体与受委托实施行政行为的主体。

[8]参见［美］欧内斯特·盖尔霍恩、［美］罗纳德·M.利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第3—5页。

[9]参见马怀德：《行政程序法的价值及立法意义》，载《政法论坛》2004年第5期；章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第22—29页；王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第33—46页。

[10]除了土地管理法及其实施条例外，规定的土地征收程序的行政法规与行政规章（或相应的规范性文件）还包括：《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）；《国务院办公厅关于深入开展土地市场治理整顿严格土地管理的紧急通知》（国办发明电〔2004〕20号）；《国土资源部关于加强征地管理工作的通知》（国土资发〔1999〕480号）（已失效）；《关于贯彻执行〈中华人民共和国土地管理法〉和〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉若干问题的意见的通知》（国土资厅发〔1999〕97号）；《征用土地公告办法》（国土资源部2001年发布）（已被修改）；《报国务院批准的土地开发用地审查办法》（国土资发〔2001〕431号）；《国土资源听证规定》（国土资源部2004年发布）；《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》（国土资发〔2004〕237号）；《国土资源部关于贯彻落实〈国务院关于深化改革严格土地管理的决定〉的通知》（国土资电发〔2004〕67号）；《国土资源部关于加快推进征地补偿安置争议协调裁决制度的通知》（国土资发〔2006〕133号）；《国土资源部关于调整报国务院批准城市建设用地审批方式有关问题的通知》（国土资发发〔2006〕320号）；《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》（国土资发〔2010〕96号）等。

[11]相关法律法规对此程序并未明确规定，但实践中，一些地方性法规和政府规章对此进行了专门规定，如《北京市建设征地补偿安置办法》第11条第2款规定：“土地行政主管部门在向批准征地机关报送征用土地方案时，应当附具征地双方签订的征地补偿安置协议。”

[12]参见《征收土地公告办法》第10条。

[13]张曙光等：《经济学家和法学家就中国土地制度的对话与争鸣——天则经济研究所“〈土地管理法〉修法建议”研讨会实录》，载《甘肃行政学院学报》2010年第2期。

[14]屈茂辉、周志芳：《中国土地征收补偿标准研究——基于地方立法文本的分析》，载《法学研究》2009年第3期。

[15]2010年5月，《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》（国办发明电〔2010〕15号）提出，征地前要及时进行公告，征求群众意见；对于群众提出的合理要求，必须妥善予以解决，不得强行实施征地。同年6月26日《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》（国土资发〔2010〕96号）提出，征地报批前认真履行程序，充分听取农民意见。征地告知要切实落实到村组和农户，结合村务信息公开，采取广播、在村务公开栏和其他明显位置公告等方式，多形式、多途径告知征收土地方案。被征地农民有异议并提出听证的，当地国土资源部门应及时组织听证，听取被征地农民意见。对于群众提出的合理要求，必须妥善予以解决。但这两个文件的规定仍属于政策性表述，缺乏操作性，并未在土地征收问题上赋予农民以实质发言权。

[16]参见李增刚：《土地征收补偿制度完善：标准问题还是程序问题》，载《理论学刊》2013年第12期。

[17]事实上，在1953年政务院颁布的《国家建设征用土地办法》中，对土地征收前的调查程序有着比现行法律更完善的规定，不知出于何故，现行法律对此倒更为简略。参见1953年《国家建设征用土地办法》第6条：“在土地未确定征用前，为勘查该土地是否适用，须进行测量、钻探等工作时，亦应由用地单位视勘测范围，分别报经省、市、县人民政府核准后，协同当地人民政府和中共党委向人民解释清楚（有些小的单位则直接在当地党政领导下），取得人民同意后始得进行。如因此项测探工作，使当地人民蒙受损失时，亦须予以适当补偿。”

[18]就评估程序而言，2006年《国土资源部关于加快推进征地补偿安置争议协调裁决制度的通知（国土资发〔2006〕133号）》中提到，各地要在对被征地农民原有生活水平调查、统计的基础上，逐步引入中立的中介组织对被征地土地进行评估，但并没有更加明确具体的规定。(www.xing528.com)

[19]参见行政诉讼法第12条。

[20]章剑生：《行政征收程序论——以集体土地征收为例》，载《东方法学》2009年第2期。

[21]李增刚：《土地征收补偿制度完善：标准问题还是程序问题》，载《理论学刊》2013年第12期。

[22]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。

[23]章剑生：《行政征收程序论——以集体土地征收为例》，载《东方法学》2009年第2期。

[24]宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第376页。

[25]张曙光等：《经济学家和法学家就中国土地制度的对话与争鸣——天则经济研究所“〈土地管理法〉修法建议”研讨会实录》，载《甘肃行政学院学报》2010年第2期。

[26]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法学（第六版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第341页。

[27]如《中华人民共和国行政许可法》第19条规定：起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。这说明，行政许可听取意见除了采取听证会这一形式外，还可采取其他形式。

[28]这是美国联邦最高法院法官Justice White在Wolff V.Mc Donnell案中代表最高法院提出的评论。418 U.S.539，557-558（1974）.

[29]参见土地管理法第46条、第48条。

[30]参见《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》（国土资发〔2010〕96号）。

[31]参见《国土资源听证规定》第18条：“主管部门应当参照听证纪要依法制定规章和规范性文件；在报批拟定或者修改的基准地价、编制或者修改的土地利用总体规划和矿产资源规划、拟定或者修改的区域性征地补偿标准时，应当附具听证纪要。”第33条：“主管部门应当根据听证笔录，作出行政许可决定，依法作出行政处罚决定；在报批拟定的拟征地项目的补偿标准和安置方案、非农业建设占用基本农田方案时，应当附具听证笔录。”

[32]章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第46页。

[33]参见《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》（国土资发〔2010〕96号）。

[34]张树义主编：《行政程序法教程》，中国政法大学出版社2005年版，第146页。

[35]1953年《国家建设征用土地办法》第6条规定：“在土地未确定征用前，为勘查该土地是否适用，须进行测量、钻探等工作时，亦应由用地单位视勘测范围，分别报经省、市、县人民政府核准后，协同当地人民政府和中共党委向人民解释清楚（有些小的单位则直接在当地党政领导下），取得人民同意后始得进行。如因此项测探工作，使当地人民蒙受损失时，亦须予以适当补偿。”1958年《国家建设征用土地办法》第11条规定：“用地单位对准备申请征用的土地进行测量、勘探的时候，应该先征得当地人民委员会和土地所有者的同意，如果测量、勘探使土地所有者受到损失，应该适当补偿。”这两条规定尽管没有明确要求征收土地之前应先行开展调查程序，但其内容暗示着在决定征收土地之前应进行调查，至少在部分征收过程中是存在调查程序的。

[36]1982年《国家建设征用土地条例》第18条第3款规定：“建设单位为选择建设地址而需要对土地进行勘测时，应当征得当地县、市人民政府同意；造成损失的，应当按照实际情况给予补偿。”

[37]《国土资源部关于加强征地管理工作的通知》（国土资发〔1999〕480号）（已失效）规定：“在征地调查和征地补偿登记时，应深入村组，实地调查。土地权属应以土地登记或土地利用现状调查的土地权属协议书为依据；土地地类、面积应以土地利用现状调查（变更调查）和勘测定界成果为准，为确保拟征用土地权属明晰，地类、面积准确，附着物情况详实。征地调查应在拟定征用土地方案前完成，并结合征地补偿登记进行复核。”

[38]《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“在征地过程中，要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。”这一规定没有明确将调查程序作为征地决定的前置程序，不过明确将听证作为进行征地调查的手段之一。

[39]详见《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发〔2004〕238号）之规定。

[40]土地管理法第47条第2款规定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”

[41]《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）规定：“省、自治区、直辖市人民政府要制订并公布各市县征地的统一年产值标准或区片综合地价。”

[42]国土资源部《征地区片综合地价测算指导性意见（暂行）》和《征地统一年产值标准测算指导性意见（暂行）》都在其“基本原则”中规定了“公开听证原则”。

[43]参见张千帆：《“公正补偿”与征收权的宪法限制》，载《法学研究》2005年第2期。

[44]章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第131页。

[45]参见《国土资源听证规定》第28条：“当事人认为听证员、记录员与拟听证事项有利害关系可能影响公正的，有权申请回避，并说明理由。听证主持人的回避由主管部门决定。听证员、记录员的回避，由听证主持人决定。”

[46]参见《中华人民共和国立法法》第35条，《中华人民共和国行政许可法》第19条，《行政法规程序条例》第12条、第19条第2款，《规章制定程序条例》第15条的规定。

[47]章剑生：《行政征收程序论——以集体土地征收为例》，载《东方法学》2009年第2期。