中国国有企业与美国双反措施的争议

有关“公共机构”最为激烈的争论是在美国“双反”措施案^[9]中。美国商务部对来自中国的圆形焊接炭质钢管、新兴非公路用充气用轮胎、薄壁矩形钢管和复合编织袋采取反倾销和反补贴双重征税。中美双方磋商不成，2008年12月专家组成立。

（一）申诉方主张

中方主张，“‘公共机构’应是被国家法律授权的、履行政府职能或具有公共属性的机构。而公共机构行为应是实施权威所产生的。”^[10]中国同时援引上诉机构在“加拿大—乳制品案”中的观点，主张“在国际惯例中，国有企业的行为被认为本质上是私人的，因此推定不适用《反补贴协定》的第1.1条”^[11]。中方明确指出，“决定某一行为是‘公共机构’还是私营机构所为，并不在于政府在这一机构中的份额，而在于机构所拥有和实践权威的来源和本质。”^[12]显然，中方的主张依据的是功能对等论，即判断国有企业是否为“公共机构”应从其行为是否完成一定的政府职能着手。中方从国有企业从事的是私营活动，并不履行一定的政府职能的角度，认为美方缺乏相应的证据来支持国有企业为“公共机构”的实践。^[13]

（二）被申诉方主张

美方则从《反补贴协定》中“公共机构”的概念出发，强调“公共机构”与“私营机构”相对及“公共机构”为国家所有和私营机构为个人所有，主张某一机构只要为政府所有，无须履行政府职能，即可被视为“公共机构”。^[14]美方强调：“上诉机构和专家组在强化GATT关于贸易救济规则的同时，应尊重成员在某种情况下采取措施和对扭曲贸易的补贴行为实施多边规则的权利。”^[15]美方采取的是控制决定论，即国有企业为政府所控制，构成《反补贴协定》第1.1条的“公共机构”。

（三）专家组的意见

专家组于2010年10月发布报告，分别从“公共”和“机构”的定义出发，阐述“公共机构”的字面定义，并根据中方提出的《反补贴协定》法语版和西班牙语版的“公共机构”（oganisme public和organismo público）探讨其内涵和外延。但专家组并未支持中方的“公共机构”仅限于《农业协定》第9.1条的“政府机构”（governmental agency）和履行一定政府职能的主张。专家组否定了中方对于“公共机构”的功能对等论的主张。^[16]专家组认为，“公共机构”应理解为由政府控制的机构。专家组强调，从《反补贴协定》的上下文和协定目的出发，这是正确的解释。^[17]

（四）第三方成员的观点

本案中的第三方成员也高度关注国有企业是否为“公共机构”的讨论，形成针锋相对的两种观点。(www.xing528.com)

印度、挪威和沙特阿拉伯等成员反对专家组的主张，认为仅以政府所有的程度来判断某一机构是否为“公共机构”是不充分的，实施政府权威和权力应该同时被考虑进去。^[18]挪威也表示不同意专家组对于“公共机构”的解释。挪威认为，划分公共机构和私营机构的标准不应为控制或所有权，而应根据职能界定争议的机构是否履行政府职能。^[19]

然而，欧盟、加拿大、澳大利亚和墨西哥等成员则明确表示支持专家组的解释。欧盟认为专家组在论证“公共机构”时并未出现错误。“在判断一个机构是否为‘公共机构’时，为政府所有是非常相关，甚至是潜在的决定因素……政府控制的程度和本质也是相关因素。正如专家组的意见，政府所有未必导致政府控制。”^[20]欧盟同时强调，在考虑一个机构是否为“公共机构”时，应考虑所有相关因素。加拿大认为，专家组认定由政府控制的机构为“公共机构” 是正确的。政府能依据全部或占多数的所有权对该机构来进行控制。^[21]

（五）上诉机构的意见

中方于2010年12月提起上诉。在诸多上诉请求中，中方要求上诉机构认定专家组对国有企业是“公共机构”的解释是错误的。^[22]中方要求上诉机构修正专家组将中方在本案的“公共机构”的主张等同于“韩国—商船案”，以及专家组认为此方法的“错误在于将受益的考虑（在某种情况下的具体行为）与决定机构实质混为一谈（排除考虑某种情况下的具体行为）。”^[23]

美方则认为，以往上诉机构在定义“公共机构”时所采取的功能对等论有局限性。美方提出，上诉机构在“加拿大—乳制品案”中将政府定义为“享有‘定义’、‘控制’或‘监督’个人的有效权力。这种定义没有考虑政府本身参与的借贷、销售等市场活动”，“限定‘公共机构’仅为履行政府职能的机构将会使《反补贴协定》第1.1（a）（1）条丧失多种含义”。^[24]美方仍然认为专家组对于“公共机构”即政府控制的机构是正确的。

然而，在这一问题上，上诉机构最终支持了中方的上诉请求。上诉机构从“公共”和“机构”的字典定义出发，在考查专家组对“公共机构”所采取的逻辑论证的基础上，给出“公共机构”的定义。“《反补贴协定》第1.1（a）（1）条中的‘公共机构’即为拥有、实践或者赋予政府权力权威的机构。”^[25]上诉机构同时指出，“公共机构”与国家的概念有着相似的属性，正像没有两个政府是绝对相同的，因此一个公共机构的具体形式与特点注定区分于其他机构。“专家组和调查机构是否适用第1.1（a）（1）条是要通过合适地评估有关机构的核心特征以及其与政府的狭义关系。”^[26]上诉机构认为，“机构的核心特征”和“与政府的狭义关系”成为上诉机构考查“国有企业”是否为“公共机构”的重要起点。最后上诉机构推翻专家组的结论，得出“国有企业”非《反补贴协定》第1.1（a）（1）条的“公共机构”的结论。^[27]

（六）本案裁决的影响

本案中，上诉机构支持中方对于国有企业非“公共机构”的主张，并认定美方同时实施反补贴和反倾销的双重救济违法。这一案件明确了一直以来为中国和发达国家所关心的“国有企业”的定义和适用范围，为日后有关争端的解决提供了借鉴。与此同时，本案作为中国加入WTO以来首次对美“双反”案的成功，^[28]更成为中国成功利用WTO争端解决机制的典范，推动中国更加积极地利用争端解决机制解决与主要贸易伙伴的争端。然而，上诉机构对中方立场的支持招致美国的强烈反对。美方对上诉机构对“公共机构”的解释和对反补贴及反倾销双重贸易救济结论表示“深深失望”。美国政府认为，上诉机构对于“公共机构”的法律解释过于狭窄，不能对国有企业进行充分规制。^[29]作为第三方的欧盟、澳大利亚、加拿大和日本等国也表达了不认同上诉机构对“公共机构”及“双反措施”的认定。^[30]关于国有企业是否为公共机构，对国有企业补贴的适用问题仍然在成员中间存在争论。