WTO争端解决的实践经验分享

自WTO成立以来，争端解决机制成为成员解决争议的重要平台。DSB不仅对各方之间存在的贸易争议进行法律上的解读和认定，更是根据WTO的各协定对争议进行准司法裁判，促进当事方对相关争议的有效解决。在相当长的一段时间里，DSB的准司法裁判成为成员所信赖的争端解决手段。成员通过中立的争端解决机制，以较少的政治成本平息双边经济关系的摩擦，实现对自身经济利益的保护。更为重要的是，WTO争端解决机制通过对裁决履行进行监督，强化在后司法程序阶段对申诉方利益的保护，以督促被申诉方有效履行，进而实现对当事方利益的保护和WTO法的维护。这不仅解决了GATT时代争端解决对当事方争议“久拖不决”的难题，同时维护了WTO法的权威和多边贸易体制的稳定性和可预期性。

（一）WTO争端解决的司法实践

WTO争端解决机制建立了包括专家组和上诉机构在内的“两审”制度。上诉机构的建立是因为“一些主权国家担心这一过程的潜在影响” ^[68]，即由于“反向一致”原则，专家组的报告得以直接生效，上诉机构的设立是为了屏蔽“坏”的报告，保护主权国家的利益。然而，在上诉机构运行的二十多年时间里，其对条约的解释、裁判的方式以及对WTO法的发展远远超出乌拉圭回合谈判设计者对争端解决的期待。而上诉机构的这些司法实践对WTO争端解决机制产生了深远的影响。

自WTO争端解决机制运作以来，许多案件在得到专家组的裁决之后，当事方都选择上诉，希望通过上诉机构对争议进行最终裁决。大量的案件使得上诉机构有机会在实践中形成其风格，证明其在争端解决中不可或缺的地位。在实践中，上诉机构秉持“独立”（independence）和“公正”（impartiality）原则^[69]，以保持其司法裁判机构的特点。事实上，上诉机构在创立之初曾面临过成为政治机构的风险。在乌拉圭回合谈判中，美国和欧洲曾提出在上诉机构中各派两名代表来维护其利益，但由于其他成员反对未能付诸实践。^[70]但也正因为这一历史背景，上诉机构从运行以来，其成员一直在努力定义其准司法属性。

此外，上诉机构从运行最初就采用从法律文本出发的解释原则，力图建立和完善WTO法的判例法体系。上诉机构采用《维也纳条约》第32条和第33条国际法解释规则，从WTO协定原文的关键词基本释义出发，对协定进行基本解释，并对协定在具体案件中加以适用。与此同时，上诉机构的“友好协作关系”（collegiality）原则在一定程度上使上诉机构对于WTO法的解释保持一致，推动上诉机构判例法的形成。^[71]事实上，在WTO争端解决机制成立之后，上诉机构因其高度司法化的法律解释和裁判受到了成员的推崇。专家组也在报告中引用上诉报告的法律解释和结论，上诉机构的准司法实践对专家组报告产生重要的指引作用。因此，上诉机构对于WTO 判例法的形成和发展以及WTO争端解决机制司法化的提升都有着重要的意义。

尽管如此，上诉机构自运行以来，其创造性的司法实践也招致国际法学界和成员的反对。这些反对的声音主要集中在上诉机构的裁判是否侵害到成员的主权，改变了WTO协定各成员之间权利和义务的平衡。有关上诉机构司法裁判的争议主要集中在以下几个方面。

1.有关《反倾销协定》审查标准（standard of review）的争议

WTO《反倾销协定》第17.6条规定了WTO的DSB在审理成员的反倾销诉讼时案件审理的范围。包括美国在内的成员方为了防止DSB干预成员方内部反倾销法的适用，以审查标准这一条款对专家组的审查范围加以限制。^[72]然而，在实践中，当被申诉方援引《反倾销协定》第17.6条的审查标准时，上诉机构通常裁定被申诉方的主张未构成“可允许的解释”（permissible interpretation）^[73]。上诉机构希望以此来驳回被申诉方限制自由贸易的主张。然而，反对声音指责上诉机构的意志凌驾于主权国家之上。^[74]美国更是对上诉机构有关法律解释进行猛烈抨击，认为争端解决机制成为对准美国的手枪。^[75]并且，在大多数美国作为被申诉方的贸易救济措施案件中，上诉机构裁判的结论中至少包括美国有一条违反相关协定，也就是说美国往往以败诉告终。美国认为上诉机构保护自由贸易的立场损害到了美国的切身利益，其对上诉机构的不满由来已久，这成为后来美国阻碍上诉机构成员任命的重要原因之一。

2.有关“司法造法”的争议

DSB在对成员的争议按照WTO法进行解释的同时，也遇到许多WTO法中尚未明确规定的新问题和新现象。专家组和上诉机构通过创造性的司法实践，以判例法的方式完善现有的WTO法律体系。WTO的司法造法活动具有两种功能：填补法律漏洞和澄清法律规则的模糊性规定。^[76]然而，上诉机构在填补法律漏洞的“造法”活动中遭到了来自成员方的极力反对。例如在美国—禁止某些虾和虾制品进口案（2000）中，上诉机构在裁决中表示，对专家组的环境问题不能凌驾于贸易政策之上的结论持保留意见。^[77]上诉机构肯定了美国采取的环境保护措施，但不同意美国的“无正当理由的歧视”和“在同样条件下对不同国家的主观歧视”。^[78]然而，上诉机构对“审查标准”的有关法律解释招致一些学者的反对。有学者直接指出：“如果美国达到了上诉机构的标准，并将审查标准非歧视地在域外适用，又会发生什么呢？”^[79]不仅如此，成员也对上诉机构的相关法律解释表示强烈反对。泰国明确表示，上诉机构的这一裁判允许成员根据非产品的工艺和生产方法（processes and production methods，PPMs）进行差别待遇。“这是从根本上改变成员在WTO协定中的权利和义务……上诉机构在根据自身意志改变WTO协定的权利和义务的平衡。” ^[80]上诉机构作为司法裁判机构虽有其自由裁量权，但改变当事方，特别是主权国家经磋商达成协定的权利和义务通常是国际司法机构所忌讳的。

3.有关“法庭之友”的争议

上诉机构在对案件进行再审时，拥有对上诉程序规则的制定权。上诉机构在成立不久即对上诉程序进行公布，并历经修改加以确立。然而，在实践中，上诉机构将“法庭之友”引入上诉程序中，遭到成员的反对。

所谓“法庭之友”，是指“在诉讼案件中，没有直接法律上利益的私人或团体，为了向法院说明其对该案件相关法律争议上的意见、澄清立法意旨、厘清模糊的法律规定、通知法院关于案件事实的真实情况等，主动向法院提出书面报告，以协助法院更公正地作出裁决。”^[81]“法庭之友”作为英美法系庭审中的重要原则，为非当事方提供证据创造了条件。在WTO成立之后，在美国—标准汽油案（1995）和欧共体—荷尔蒙案（1996）中，“法庭之友”的原则都被成员方引用过。然而，这两个案件的专家组都拒绝接受“法庭之友”提交的书面意见，认为案件审理时的书面意见应由争议当事方政府提交。非政府组织（Non-Governmental Organization， NGO）并非WTO成员方，没有资格提交书面意见。

然而，专家组对于“法庭之友”的态度在美国—禁止某些虾和虾制品进口案（2000）中发生了微妙的转变。专家组强调，只有争议当事方和第三方才可以向专家组提供信息，如果专家组接受由NGO未经请求而提交的书面意见，即违反了DSU的相关规定。但专家组同时指出，除非争议当事方将这些书面意见作为它们本身提交的文件或其附件，而且另一当事方将由此享有两周的时间就这些书面意见做出回应。^[82]也就是说，专家组对“法庭之友”采取了更为中性的态度，即当事方愿意将这些书面意见作为自身提交的书面意见的一部分，并且另一当事方有权对此作出回应时，专家组可以考虑相关意见。

在该案的上诉阶段，上诉机构指出：“专家组对于接受NGO提交的非请求信息不符合DSU有关规定的法律解释是错误的。我们认为DSU第12条和13条规定专家组在其权威的范围内应允许争端的当事方接受NGO提交的信息作为其提交书面文件的一部分。”^[83]上诉机构没有沿用专家组对DSU第12条和13条的解释，坚持自己作为裁判机构有决定是否接受“法庭之友”证据的裁量权。但上诉机构因此被批评“创造”了新法。^[84]在后来的案件中，除欧共体—石棉进口限制案（1998）之外，上诉机构尽量避免使用“法庭之友”这一原则，以避免引发学者和成员方的批评。

上诉机构司法造法是由WTO多边贸易体系的内在原因和外在发展共同推动的。WTO协定作为贸易谈判的结果，是各方妥协的产物，协定在语言和措辞上有其模糊不清的一面。这要求WTO争端解决机制的上诉机构从协定文本的基本语言和目的出发进行创造性的发挥。与此同时，随着国际经济和贸易的发展，贸易问题呈现出更为复杂的一面，以及产生出许多与贸易相关的新议题，而这些议题在乌拉圭回合谈判中未曾预料和未曾有过详细讨论。在这种情况下，上诉机构在具体的案件中被要求对相关的新现象和新议题做出回应，如环境保护问题。上诉机构做出的裁判不可避免地带有其自身的价值取向，而由于这些议题尚未在WTO框架下有所规定，上诉机构的裁判结果影响成员方权利和义务的分配，被认为侵害到当事方的主权。因此，上诉机构的司法既有其推动WTO协定随着时代发展不断演进的先进性，也有其司法裁判权与成员的权利冲突的矛盾性。上诉机构所面临的问题是国际司法裁判机构在进行准司法解释时所面临的问题，更是WTO多边贸易体系在不断发展和完善的过程中所遇到的问题。

（二）WTO争端解决的成员方实践

WTO争端解决机制自建立以来成为成员方解决贸易争议最为重要的平台。截至2018年12月31日，共有573起案件向DSB提起磋商请求以解决双方争议。51个成员至少提起一次磋商请求，60个成员作为被申诉方至少一次被提起过诉讼。88个成员作为第三方参加过争端解决，总计109个成员作为当事方或第三方参加过争端解决。^[85]与GATT相比，WTO争端解决机制的参加方更为广泛。许多发展中成员受益于WTO争端解决机制。

1.WTO争端解决机制发展的三个阶段

WTO争端解决机制的发展主要经历了三个发展阶段。

第一个阶段，在WTO成立之初，争端解决机制受到成员的推崇，许多成员都诉诸争端解决机制解决其争议。一方面，成员热衷利用新机制有效地处理与其他成员的争端，将双边存在的难以解决的争议交由DSB来处理。另一方面，成员希望通过参与争端解决影响专家组和上诉机构对WTO协定的解释，进而影响WTO判例法。在1995—1999年这段时间里，WTO争端解决机制受理的案件达到185起，占到WTO案件总数（1995—2018年案件数量）的32%。

2008年世界金融危机爆发后，WTO争端解决机制迎来了第二个阶段。金融危机后，各国政府采取贸易保护主义措施以保护本国产业，一段时间内贸易保护主义行为泛滥。WTO争端解决机制成为成员解决与他国因贸易保护主义行为而产生争议的有效武器。在2009—2012年的4年时间里，成员共提起86起磋商请求。DSB作出的裁决对成员采取的保护主义措施起到一定的遏制作用，并在一定程度上缓和了成员之间的贸易摩擦，避免2008年世界金融危机滑入20世纪30年代的“与邻为壑”的局面，推动了金融危机后世界经济走出泥潭，逐步实现复苏。(www.xing528.com)

WTO争端解决机制发展的第三个阶段是在2017—2018年。美国总统特朗普上台后采取贸易保护主义政策，以单边关税来对贸易伙伴施压。不仅如此，逆全球化思潮席卷发达国家，这些国家贸易政策趋向保守，由原来推崇自由贸易转变为推行贸易和投资保护主义。贸易保护主义在世界范围内再次沉渣泛起。这些推动WTO争端解决机制受理的案件再次达到高潮。2017年争端解决机制受理的磋商请求为17起；而2018年受理的磋商请求则达到了38起，远超WTO争端解决机制受理案件的年平均量（见图3.1）。

图3.1　1995—2018年WTO争端解决机制受理的磋商请求数量

数据来源：WTO，https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispustats_e.htm.

2.争端解决案件涉及的主要协定

首先，WTO争端解决机制受理的争端所涉及的法律条款包括多个协定。在众多案件中，援引最多的协定是GATT 1994。在1995—2018年的573起案件中，有464起案件涉及GATT 1994的相关条款。GATT 1994作为规定WTO基本原则和对其他协定进行基本规定的纲领性协定，成为指导成员解决争端的重要依据。

其次，成员方的争议最为集中的是贸易救济措施的相关规定。其中，有关《反倾销协定》和《反补贴协定》的案件分别为131起和122起。成员政府对其他成员的倾销和补贴进行调查及征税时采取措施的方式和程序成为争议最集中的领域。这一方面反映了在贸易谈判推动世界各国关税不断降低、非关税壁垒不断拆除的过程中，贸易救济措施成为许多成员，特别是发达成员常用的贸易保护手段，而发达成员对贸易救济措施滥用给其他成员的利益带来威胁；另一方面也反映了在维护自由贸易的多边贸易体系下，WTO争端解决机制成为成员，特别是发展中成员，积极限制其他成员对贸易救济措施滥用，有效解决由此引发的贸易摩擦的有力工具。

最后，成员诉诸争端解决机制的案件涉及几乎所有WTO协定。如图3.2所示，尽管各协定所发生的争议频次有所不同，但成员所提起的争议涵盖广泛的WTO协定。除了贸易救济措施，农业、服务和与贸易有关的投资领域都是争议的高发领域。这与整个时代背景有关，即自WTO成立以来服务贸易和投资快速发展，并且发达成员给予农业的补贴一直处于较高水平。更为重要的是，农业、服务和与贸易有关的投资这三个协定虽然都是在乌拉圭回合进行谈判，但对于许多问题的细节仍然缺乏明确规定。在多哈回合停滞不前的背景下，相关协定无法通过贸易谈判加以完善。成员通过诉诸WTO争端解决机制解决相关争议，实际上是对相关尚未明确的问题要求专家组和上诉机构通过法律解释加以明确。而专家组和上诉机构也因此被要求“司法造法”。但上诉机构一旦填补法律漏洞，又被成员指责为损害协定规定的权利和义务平衡，侵害了成员主权。这虽为争端解决机制的司法困境，但实际上折射的是贸易谈判功能的失灵和新规则制定停滞损害了WTO多边贸易体制。

3.争端案件的受理情况

在向WTO争端解决机制提起的573起磋商请求中，有336起案件进入专家组程序。有些案件在专家组程序经双方协商得以解决，专家组报告共有249起。也就是说，在诉诸WTO争端解决机制解决的案件中，有接近一半的案件是通过司法裁判得到解决的。在249起案件的专家组报告中，有166起的报告被上诉，接近司法裁判案件的三分之二。^[86]这说明当事方在向WTO争端解决机制提起案件磋商请求后，如果未能协商解决，那么诉诸专家组司法裁判的案件多半都会选择上诉。这一方面反映出当事方对上诉机构的司法裁判的信心，更反映出个别成员对这种超越主权的准司法裁判体制虽有不满，但仍然承认其是解决成员间争端的有效且可以信赖的方式。

图3.2　1995—2018年WTO争端解决机制受理的争端所涉及的WTO框架下的协定

数据来源：WTO，https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispustats_e.htm.

4.争端案件裁决的履行情况

作为超主权的国际贸易争端解决机构，WTO争端裁决普遍为成员所接受，履行情况被认为是“良好”（reasonably good）^[87]。这既与专家组和上诉机构公平和公正的司法裁判在成员中间建立了良好的信誉有关，又体现了争端解决履行程序的优化和DSB的有效监督。积极主动的履行还有国际政治经济学上的深意，成员希望通过自己的有效履行，在WTO机制内树立良好的形象，以换取其他成员在其他案件上的有效履行。成员对自身在WTO争端解决机制中的信誉，是对机制有效性的肯定，同时推进了机制有效性的提升。

（1）有关“合理期限”裁决的利用

截至2018年12月31日，有49起案件根据DSU第21.3条申请“合理期限”的仲裁。如图3.3所示，在WTO成立之后的最初几年时间里，由于大量案件诉诸争端解决机制进行解决，成员方在履行困难时要求进行“合理期限”的仲裁的案件相对较多。如图中所示，大多数“合理期限”仲裁都集中在1995—2005年。然而进入WTO的第二个十年，要求“合理期限”仲裁的案件急剧下降。尽管2008年世界金融危机后，DSB受理的成员贸易争端再次达到高潮，但在履行过程中，成员很少诉诸DSU第21.3条及要求给予“合理期限”获得履行的宽展期。

图3.3　1995—2018年“合理期限”仲裁案件数量

数据来源：WTO，https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispustats_e.htm.

（2）有关履行与否的裁决

DSU第21.5条规定了当事方对是否履行发生争议时可以诉诸原专家组进行裁决。截至2018年12月31日，共有49起案件进行了履行与否的裁决，^[88]占所有经过专家组裁决得出报告的249起案例的近20%。可以看出，履行问题是争端解决中具有挑战性的议题。尽管专家组或上诉机构对案件的事实和法律进行认定，指出违反WTO协定的行为乃至提供改正建议，一般情况下，成员本着充分履行的诚意改正其违法行为，但在现实中仍然存在对履行与否的争议，特别是有关贸易政策和相关法律的修改，通常是是否履行争议的主要来源。这主要在于许多被申诉方由于受国内政治体制的影响，面临事实上（de facto）的障碍，即对法律修改需要立法机构的批准，各成员政府无法左右立法过程。即使如此，通过WTO争端解决机制设立的履行裁决这一环节，成员可以依据履行裁决报告依法推动国内立法程序，最终实现全面履行。

（3）有关中止减让或其他义务

如果当事方在“合理期限”内仍未能履行，当事方可以根据DSU第22.6条请求赔偿或中止减让或其他义务。截至2018年12月31日，共有42起中止减让或其他义务的仲裁请求。其中，有15起争议通过仲裁就中止减让或其他义务的程度和范围获得授权。^[89]这也就是说，尽管有些争端没能得到充分履行，申诉方申请进行仲裁加以报复，但却未获得有关报复授权，或是在此阶段双方通过协商以其他形式得到解决。在这15起获得中止减让或其他义务授权的案件中，当事方可以采取相应措施。DSU第22.1条强调完全履行是WTO争端解决机制所期望的，而赔偿和中止减让或其他义务则是暂时的行为。在以准司法化为特征的WTO争端解决机制中，对违法行为的纠正，维护WTO法的权威是最高目标。但与此同时，我们也要看到，有约6%的诉诸DSB裁判的案件（249个专家报告中的15起），当事方通过报复来实现当事方利益平衡的再调整，从而在一定程度上解决了当事方之间的争议。然而，从WTO法的角度来讲，违反WTO法的措施仍然存在，DSB的裁决并未得到全面履行。