“任意性”的单边贸易救济规则

与“强行性”规则不同，“任意性”的单边贸易救济规则指的是赋予相关机构做出与WTO的多边解决国际贸易争端义务不符的权利的国内法规范。相比“强行性”的单边贸易救济规则，此类“任意性”规范的WTO不一致性就并不显著。从文本上看，“任意性”规则并没有要求相关机构必须做出单边救济行为，也就并不必然导致该成员方的具体行为违反多边解决国际贸易争端义务。但在美国“301 条款”案中，专家组对这一理论进行了补充和一定程度上的颠覆。专家组认为，美国301法案在授予USTR单边救济权限的同时即为美国违反DSU第23条的多边解决国际贸易争端义务提供了可能性。它将这种提供违反WTO可能性的行为称为“可假设的违反”（presumptive violation）。^[81]其含义在于，它自身并不必然构成对WTO义务的违反，必须要等到其他“事实因素”具备，才会产生真正的违反WTO的情况。因此，有必要审查一系列“事实因素”来考察“301条款”的合规性。

由于DSU第23条并没有明确的文本规定可以用以判断“任意性”规范是否必然不构成“法律自身违规”的问题，专家组着重依照《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Lawof Treaty，YCLT）中的条约解释的目的和宗旨解释方法以及善意原则对23条进行了解释。^[82]若依照条约的目的和宗旨进行解释，可以认为，WTO体系的存在价值之一在于不仅给各成员方，同时也给各方的私人国际贸易活动从事者提供稳定的、可预期的制度环境；而对国内相关机构的单边行动的授权，实际上为各成员方和贸易活动从事者增添了不可预期的因素，增加了从事跨国贸易交往的风险成本，对增进跨国贸易起到了负面作用。^[83]欧共体曾主张，即便从文本或形式上看，并没有直接要求调查机构做出必然与WTO义务不符的行为，但美国“301条款”实施上的不确定性本身就有悖于WTO的原则。^[84]而专家组支持了该意见，认为诸如“301条款”的这种“授权性”规则所造成的不可预见性会产生一种“冻结效应”（chilling effect）。^[85]其含义为，该效应会使得该成员方的贸易伙伴方和私人国际贸易活动从事者由于无法估量其商业行为的制度风险，而缩减其商业活动的规模。

专家组也使用了善意解释的方法。为此，它做出一个比喻：假如有两块相邻的土地，两个领地的主人约定好，如果有人闯入对方的领地，那么另一方不能擅自采取行动，而是要请警察和法院来解决。这时，如果一个领地的主人在自己的领地上立一块标志写着“进入领地者可能被枪击”，那么这种情况是否违反两个领地主人的约定呢？这一问题的关键在于，“可能被枪击”仅仅表达领地主人采取私力救济的可能性，而并没有使得闯入者必然遭到私力救济的结果，即被射杀。专家组认为，依照善意解释，土地的主人仅仅不做出私力救济行为是不够的，还应避免有碍于实现其约定的因素产生。类比而言，一个成员方仅仅不做出违反多边解决国际贸易争端义务是不足以满足“善意”的要求的，还应该在其国内法中尽力消除妨碍该义务履行的因素。^[86](www.xing528.com)

综上，“301条款”案中专家组认为，以上的解释都可以得出美国“301条款”这种“任意性”单边救济规则的“初步的”（prima facie）WTO义务的违反。但初步违反只能表明具有产生实际上违规的可能性。专家组认为，如果有事实否认了这一种可能性，那么这种“违反”也就随即消除了。^[87]专家组继而发现，美国曾做出过一项交于国会的“行政行动声明”（SAA），其中明确确认其会遵守WTO义务，且美国曾向专家组承诺其决定必定会基于DSB的决议做出。由此，专家组即认定前述“表面上”的违法性已得以消除。^[88]

专家组认为，有必要考虑事实因素的意见无疑为挑战成员方的任意性的单边解决国际贸易争端规则提供了可行性，但其根据SAA来判定违法性得以消除的理由是值得质疑和商榷的。专家组得出需要考察SAA的结论的主要理由为，它认为应考察“事实上”“301条款”阻碍了美国履行其相关WTO义务的实际效果。但同时，专家组在考察“事实”时，所考察的因素仅包括SAA和美国对专家组的承诺这些单薄的事实。从逻辑上说，一旦将SAA等文本本身看作事实，其证明力度就不能仅从其文义来衡量，而需要看它们在实际中的作用。如Chang的评论所言，当专家组考察“事实”时，它并没有得到任何对USTR没有基于“301条款”的授权而做出与美国WTO义务相违背的行为的直接证明，而仅凭“行政行动声明”而假设这种情况是存在的。^[89]专家组所据以得出“初步违反WTO”的逻辑本身也将“301条款”的实际后果即“冻结效应”等囊括进推理过程中。如果不再考虑是否消除“初步违反WTO”的环节，将这一逻辑贯彻到底，则会减损专家组论述的连贯性和权威性。因此，本文认为，如何消除“任意性”单边救济规则的“初步违反WTO”的性质，还必须将其实际效果纳入考虑范畴中。