不同种类的单边救济行为与多边解决国际贸易争端义务相符性分析

显而易见，单边救济行为并不是一个瞬时完成的行为，它的完成是一个由一系列有权机构的具体行为组成的过程。一般而言，单边贸易救济措施需要经过三个阶段，包括：第一，调查阶段，即为确定某一成员方行为的WTO义务不一致性而进行调查的阶段；第二，确定阶段，即对该成员方的行为与WTO义务的不相符性正式做出确认的阶段；第三，措施实施阶段，即针对该违反WTO的行为实施相应的补救措施的阶段。

美国“301条款”中就存在着对救济的不同阶段的清晰划分。首先，涉及有关调查阶段事项的是“301条款”的第302条和第303条。第302条设定了调查的两种启动方法，分别为应私人请求而启动或依照相关政府机构职权而启动。^[55]第303条则设定了调查中必要的协商程序。^[56]其次，在有关WTO不一致性的确定问题上，第304条规定了一系列程序，主要包括做出确定的期限等。^[57]最后，关于救济措施实施阶段，第305条、第306条与第307条分别规定了措施的实施程序、对他国不符合国际义务做法的监督以及对措施的变更和终止等事由。^[58]

以阶段作为划分不同单边救济行为类型的依据在于，当实施救济行为的成员方所采取的措施进行到不同阶段时，其对贸易伙伴方和各个私人国际贸易活动从事者的影响程度是不同的，因而受WTO规则的约束程度也自然不同。在下文中，我们将逐一分析不同阶段单边救济行为是否与WTO义务相违背。

1.单边实施救济措施的行为

在各个单边救济实施阶段中，对于单边实施救济措施的行为的WTO不一致性是最没有争议的。DSU第23条第2款（c）项明确规定，在缺乏DSB授权的情况下，任何成员方不得擅自中止其WTO承诺。^[59]因此，不经过DSU所规定的多边解决贸易争端的程序，成员方无法采用其在GATT等涵盖协定中承诺不做出的措施来对自身WTO权利进行救济。

需要澄清的是，不采取单边实施救济措施的行为还意味着严格执行专家组或上诉机构的决定及采取其推荐做法。在有些情况下，采取措施的行为方已将其争端依照DSU的程序和规则提交至多边贸易争端解决机制下解决，并得到了DSB的采取相应措施以救济其WTO权利的授权。但是，如果它在实施的过程中超越了DSB对其做出的授权，其超越授权的部分仍然应被视为一种被DSU第23条所禁止的单边救济行为。在美国—欧共体产品进口限制案中，欧共体声称美国单边地施加惩罚性贸易措施，而该行为构成对DSU第23条的违反。

此外，值得一提的是，单边实施救济措施的行为不但构成对DSU第23条所规定的程序性义务的违反，也近乎必然导致对实体性义务的违反。单边措施的实施必然缺乏DSU第22条所要求的DSB对中止减让或其他WTO实体性义务的授权。^[60]因此，美国缺乏不履行其依照GATT等WTO涵盖协定所赋予的义务的正当理由。举例而言，美国针对特定国家，如我国，实施了特别的限制性贸易措施，则其行为可能构成对GATT第1条所规定的“最惠国待遇义务”的违反。而若美国单方面提高其关税以实现其单边救济的目的，则会构成对GATT第2条的“减让义务”的违反。因此，在考虑主张美国违反DSU程序性规则的同时，我国也应考虑援引实体性规范来维护相关权益。

2.单边确定WTO不一致性的行为

即便一个成员方尚未做出单边救济措施，只要其符合DSU第23条第2款（a）项的情形，绕开多边贸易争端解决机制“对违反义务已发生、利益已丧失或减损或适用协定任何目标的实现已受到妨碍作出确定”，它的“确定”行为本身就是对其多边解决国际贸易争端义务的违反。美国“301条款”案的专家组对第2款（a）项的规定做出了一个精炼的解释，表示该条的意义即确认了确定成员方行为与WTO义务不相符性的主体是WTO的争端解决机构而不是个别WTO成员方。^[61](www.xing528.com)

有关“单边确定”的一个重要问题是，是否这种“确定”必须同时含有继而采取措施的意图。在欧共体—商用船舶贸易措施案中，欧共体辩称，对于第23条第2款中（a）项的用语“确定”，应结合前后文本的语义加以理解。由于第23条所规制的就是救济成员方行为与WTO不一致的后果，“确定”一词也应被解释为“必然导致WTO贸易关系上的后果的产生”。^[62]但是，专家组认为，禁止单方面暂停关税减让及中止执行有关其他贸易措施的承诺是DSU第23条第2款（c）项的规定，它与涉及单边“确定”的第（a）项之间是平行与并列的关系。第（a）项的禁止单边确定义务因而具有独立于单边具体措施的实施行为。

本文认为，专家组有关于单边确定自身WTO违规性的论述，是符合第23条的立法目的的。如第23条的标题“多边体制的加强”所示，它的目的并非仅仅是禁止单边的救济行为，而是防止成员方通过单边途径减损甚至瓦解多边贸易体制的一体性。而“单边确定”这种行为本身就会损害到多边贸易体制的一体性，因为这种行为的实质是使得各成员方在实际上获得对WTO规则的解释权。若各方通过自己设立的调查方法，依照国内法所设定的程序对WTO规则的适用进行解释，则会导致多边体系的碎片化，与第23条的目的相背离。

3.为确定WTO不一致性所展开的调查行为

在我们明确了单边确定与单边实施措施都属于DSU所禁止的行为后，还应探讨，如果一国寻求救济的行为还没有进入确定WTO不一致性的阶段，而仅仅还在调查阶段，是否构成对DSU的违反。

首先应明确，前述的DSU第23条第2款（a）项中的“禁止单方面确定义务”很难被扩大解释为同时禁止为了确认WTO不相符性而做出的调查。以往的争端解决实践中的专家组和上诉机构已经反复得出“单边调查”并不属于DSU第23条第2款（a）项所禁止的“确定”行为。美国/加拿大—持续中止减让案的上诉机构认为，（a）项中的“确定”意味着一个决定会被高度贯彻落实并不可避免，即是说，它需要近乎是一个对其他方的WTO规则的相符性的最终决定。^[63]相应的，如果一项声明缺乏明显的旨在寻求救济的意图，而仅仅包含一些初步观点和意见，那么它就不属于（a）项的适用范围。^[64]从情理上讲，WTO体系也不可能完全垄断其成员方对其他成员方行为的WTO一致性调查权。因为如果不基本掌握相关事实，成员方也无法继而将一项贸易争端提交至DSB解决。

但本文认为，“单边调查”至少在两种情况下有可能被解释为与成员方的WTO义务不符。

第一种情况是在以寻求救济为目的的调查过程中减损了DSU其他规则发生效力的情况。应注意到，即便单边调查行为没有被囊括在DSU第23条第2款的三项规定中，它仍然可能处在第1款即概括性义务条款的适用范围内。如前文所述，第1款赋予了成员方比第2款外延宽泛得多的义务，它的适用范围及于以寻求救济为目的而实施的一系列行为始终。美国—欧共体产品进口限制案中的专家组将第23条解释为一个伞状条款，具有兜底效果，它使得成员方有义务去注意和观察DSU的其他条款。^[65]成员方据此需要去注意其调查行为是否有碍于多边贸易争端解决机制下调查的进行。DSU的众多条款规定了不同的争端解决参加方的权利与义务以及专家组的职权等，如果调查行为对这些权利和职权等的行使造成损害，那么仍应被解释为是与DSU第23条第1款相违背的。第二种情况即滥用调查权的情况。权利的滥用是指虽然一个权利主体享有特定权利，但其权利的行使妨碍到其他权利主体权利的实现，或行使权利的行为是为了满足依照该权利本无法期待被满足的利益的情形。禁止权利滥用（abus de droit）也经常在WTO争端解决实践中发挥重要作用。^[66]早在1998年的海虾海龟案中，WTO上诉机构就表达了应将禁止权利滥用原则看作WTO的基本原则之一。^[67]上述机构解释称，防止权利滥用原则要求一个国家在履行其国际义务时，需出自善意（bona fide），即“合理地”（reasonably）履行。结合具体案情，上诉机构认为，“若允许一个成员方滥用其权利去援引一项例外，就会有效地减轻该成员方的条约义务，从而减损其他成员方的条约权利”。^[68]

成员方的单边调查权自然也存在滥用的情况，这表现为以并非出自善意的目的来进行调查。譬如，一个成员方可能并不想通过调查达到确认其他成员方的WTO不一致性的目的，而是为了通过启动贸易调查来为来自他国的国际贸易活动参与者设立无形的壁垒和负担，或增加贸易谈判的筹码。而如果要想通过其他贸易规制措施达到同样的效果，则可能会违反GATT的相关规定。最终，该成员方利用实施调查这一表面上有正当性的理由来掩盖了贸易保护主义的目的。^[69]这些都与调查权这一权利得以保留的初衷不一致，应当被视为权利滥用的行为。