2004年美国OEPC公司对厄瓜多尔提起投资仲裁。美厄BIT同时含有透明度义务(公布法律法规义务)和公平公正待遇的规定。OEPC公司提出厄瓜多尔税法的变化和税收当局的行为缺乏透明度,给OEPC带来了巨大损失。仲裁庭支持了该公司的主张,认为美厄BIT引言部分规定的公平公正待遇“旨在保持使经济资源得到最优化的利用方式,而法律透明度和制度框架的稳定性是构成公平公正待遇的核心要素,厄瓜多尔税收当局不透明的政策改变和税法的适用没有满足关于公平公正待遇要求的投资环境稳定义务,这项要求是一项客观要求,并不取决于税收当局是否依照善意原则执行,因此厄瓜多尔也违反了美厄BIT中公平公正待遇的规定”[16]。仲裁庭的裁决实际上超出了美厄BIT公布义务的范畴,而是从公平公正待遇这个更广的维度来看待透明度问题,事实上也扩展了透明度原则在条约中的实际义务。NAFTA下的Waste Management案仲裁庭对此做了进一步阐释:“公平公正待遇”确定的最低待遇标准在以下情形中应被认定为违反:可归因于政府的,缺乏适当程序的行为,并导致合法财产被侵犯的后果,比如在司法程序中明显不符合自然正义,行政管理程序中完全缺乏透明度和公正。在适用公平公正待遇时,要着眼于投资者所合理信赖的,代表东道国的行为。很显然这项标准在某种程度上看是灵活的,在不同案件中适用的情况也不同。”[17]表面上看,这些投资协定中的透明度义务都是国家之间的,似乎不通过外交途径任何缔约方和投资者都无法惩罚违约者。但事实上,东道国政府很难根据已公开的法律或政策拒绝外资的进入,拒绝给予外商应享有的待遇,包括人员的进入、税务等;东道国政府也很难根据未公开的法律追究外国投资者的违约或违法行为的责任。不言而喻,不了解尚未公布法律的存在是外国投资者有力的解释理由。不仅如此,从仲裁裁决看,东道国在涉及外资管理的立法程序、行政程序中缺乏透明度,也会给投资者留下诉诸仲裁的口实,美国公司非常善于利用这一点。东道国如果在法规起草、政策制定、执法过程中缺乏透明度,并给投资者造成了损失,就可能被认定违反公平公正待遇义务。[18](www.xing528.com)
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