ISDS仲裁：案例分析与实践影响

在2011年的“Philip Morris Asia v.Australia案”中，Philip Morris Asia 公司（以下简称“PMA”）认为澳大利亚2011年出台的《烟草平装法案》中的烟草平装措施使其产品与其他香烟竞争品牌无法区分，从而大幅降低了其在澳大利亚的投资价值。PMA进而依据《中国香港与澳大利亚双边投资条约》启动ISDS程序，其关键主张之一是澳大利亚的烟草平装措施违反了《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade－Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS 协议）中的国际商标规则，同时也构成了对双边投资协定的违反。PMA根据公平公正待遇，“合理期待澳大利亚遵守其国际贸易条约义务”。^[14]2015年12月17日，仲裁庭做出裁决，以无管辖权为由驳回了PMA的诉请。另一起与知识产权有关的投资争端涉及总部在美国的制药公司Eli Lilly，在加拿大法院宣布其两项药品专利无效后，该公司于2012年11月根据NAFTA第11章的规定对加拿大政府提起了ISDS仲裁程序，最终向加拿大政府提出5亿加元的损害赔偿请求。^[15]2017年3月16日，投资仲裁庭对该案做出裁决，认为Eli Lilly未能证实指控事实，加拿大的立法以及加拿大法院的专利无效判决并没有违反NAFTA第1105条第1款和第1110条第1款有关征收和公平公正待遇的规定，遂驳回了该公司的请求。^[16]在这些案例中，投资者因为公平公正待遇同时包括征收条款，而对东道国行为符合投资条约及国际知识产权义务抱有合理期待，但从目前实践情况来看，仲裁庭在这些问题上并未进行实质性的论证。在Eli Lilly案中，仲裁庭主要回避了两大问题：一是仲裁庭并没有适用NAFTA第1110条第7款专门针对知识产权所规定的征收条款；二是以对国内法院判决内容无审查权为由巧妙地规避了对知识产权国际公约的解释与适用。PMA一案的裁决最终也没有涉及与征收、公平公正待遇有关的实质性内容。^[17]那么，在适用ISDS机制解决知识产权投资纠纷时，被仲裁申请人援引的公平公正待遇、征收条款应该被如何理解与解释？这是ISDS机制在知识产权投资争端实践中需要解决的问题。

1.公平公正待遇

公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment，FET）是投资协定中的一项保护标准，绝大多数双边投资协定及其他投资条约都规定对外国投资提供公平公正的待遇。FET是国际争端中被援引最多的标准，多数成功的索赔案件皆以东道国违反FET标准为基础。尽管如此，FET的具体含义仍是模糊的，其内容广泛，被视为或相当于最低待遇标准，通常要结合司法或仲裁案例或者其他习惯国际法的渊源来具体理解。通过对仲裁实践的总结，FET标准大体包含以下原则：（1）稳定性和透明度；（2）保护投资者的合理期待；（3）合同义务的遵守；（4）程序的正当性与正当程序；（5）善意原则；（6）免于胁迫或骚扰的自由。究其本质，FET标准是为了填补具体标准可能留下的漏洞，以达到协定规定的投资者保护标准，^[18]具有较强的个案实用性。

在上述案例中，仲裁申请人均认为东道国争议措施破坏了其合理期待，构成对FET标准的违反，并将其作为其主张依据之一。但仲裁庭在处理争议措施是否违背FET标准时回避了对FET标准核心原则的分析（合理期待）或以不具有管辖权为由驳回申请，对案件中涉及的违反与知识产权有关的国际公约义务从而违反公平公正待遇的争议没有给出答案。^[19]也有学者认为，合理期待作为大多数双边投资协定和区域投资协定中包含的“公平公正待遇”条款的一部分，仲裁庭一般不会解释合理期待从而允许投资者冻结东道国立法或监管框架，但不可否认的是，该原则却是被用来限制东道国监管权的可用政策选择，^[20]因此还需要仲裁庭未来处理案件时在该问题上做更深入的阐释。

2.征收(www.xing528.com)

征收是干预财产最为严重的形式，在条约法层面，所有现代与外国投资相关的协议都包含了关于征收前提与结果的特定条款。当今的普遍观点认为征收措施的合法性要满足四个条件，即：征收措施必须满足公共目的；措施不能具有任意性和歧视性；一些条约还明确要求征收程序必须遵守正当程序原则；此外，征收措施必须有及时、充分和有效的赔偿。征收有直接征收与间接征收之分，现今直接征收的情形已经很少，间接征收并没有明确概念，国家否认存在征收且不考虑支付补偿乃是间接征收的一个典型特征，它剥夺了投资者有意义地利用投资的可能性。^[21]

在Eli Lilly案中，Eli Lilly认为，加拿大变更专利性的标准为“承诺实用性原则”进而将其专利判定无效构成了违法征收。最终投资仲裁庭认为根据NAFTA第1110条，加拿大法院的行为不构成征收，其分析主要围绕对一国司法判决无权审查展开，^[22]而缺少从认定征收的一般思路以及NAFTA专门针对知识产权征收问题的第1110条第7 款方面进行阐释。

综上，通过对这两起案件的考察，不难发现ISDS仲裁庭在知识产权投资争端适用上存在如下问题：一是忽视知识产权投资的特殊性。知识产权作为一种具有垄断性质的私权，对于其特殊性，国内国际都有广泛的认识。在我国有特设的知识产权法庭，在国际条约层面上，以NAFTA为代表的一系列自由贸易协定不仅专门设立知识产权章节，还在投资章节中确立了征收条款的知识产权例外。而Eli Lilly案仲裁庭并没有顾及这一规定。二是弱化涉案知识产权国际条约的解释，在知识产权投资争端中，知识产权的解释和适用问题实质上是知识产权国际条约在投资条约框架下的地位问题。但对于这一问题，现有的知识产权投资争端仲裁实践尚未给出明确的答案，而这也在某种程度上影响了仲裁庭对案件的裁判。^[23]三是ISDS机制在争端解决上的通病，即缺乏上诉机制，使得当事人很难寻求进一步的救济。