美国公司治理的弊端及改善措施

（一）独立董事不独立——独立董事制度在一定层面上的失灵

为避免公司被少数内部人员所操纵，董事会职能被弱化，美国率先提出“公司治理的法人结构”问题，并引入“独立董事”的概念，力图通过独立于公司的外部人员的参与，制衡内部人员的职权，从而改变董事会失灵的局面。

毋庸置疑，独立董事在将近100年的时间里发挥了举足轻重的作用。但“安然事件”的丑闻引发了人们对“独立董事”制度的反思，对该制度的固有弊端也有了理性认识。独立董事缺乏为股东利益最大化而行动的动力，并因为信息、时间、预算拨款等方面的限制，无法做到真正的独立，被称为“花瓶”、“老好人”，未能真正履行监督职责。

独立董事并不参与公司的日常管理，实际上很少了解公司的业务情况。他们所了解的信息大都来自现任经营管理层的介绍和相关记录（他们通过总经理的眼睛去看问题），所获知的信息存在虚假、误导、歪曲等可能，从而影响其独立性。此外，独立董事常常是另一些公司的主要行政负责人，他们往往没有时间来完全了解公司的情况。根据科恩-法瑞国际公司的报告：1983年，平均每个董事履行董事会职责的时间每年有123个小时；而到1991年，这一时间缩短到只有94个小时。^[45]

（二）公司经营的短期行为明显，不利于公司的长久发展

在股份高度分散、高度流动的情况下，经营者为避免众多小股东“用脚投票”，在制定公司经营目标即进行诸如投资、融资、营销、研究与开发等重大问题的决策时，着重考虑短期效益，片面追求股票升值的收益，从而忽视了企业的长期绩效，这种经营行为的短期化倾向，导致企业本身缺乏长远的发展动力和目标，经济竞争力也会受到一定程度的削弱。

[1]有学者认为，以俄罗斯为代表的东欧国家的公司治理模式构成了第四种治理模式。参见张养志：《俄罗斯公司治理结构的文化分析》，《俄罗斯中亚东欧研究》，2004年第4期。

[2]The Board of Management.很多翻译过来的中文文献将其译为“董事会”，但其实质内涵并不等同于中国的“董事会”，为谨慎起见，本文均使用“管理委员会”这个概念，特此说明。

[3]冯根福.西方主要国家公司股权结构与股东监控机制比较研究[J].当代经济科学，1997，6.

[4]胡晓静.德国职工参与共决制度评价[J]，商业研究，2010，5

[5]佚名.股份公司监事会制度研究.中顾法律网.

[6]日本商法学界将“合同公司”翻译成“Limited Liability Company”，即英国法上的LLC，但和我国的有限责任公司并不是一回事。二者有如下区别：有限公司必须设置股东会及董事，而合同公司无此限制；有限公司的利益分配原则上按出资比例，除非章程另有规定，而合同公司完全由章程设定；有限公司在吸收合并或分割时不允许存续，而合同公司可以。

[7]参见网址：http：//simizu100.fyfz.cn/art/575136.htm

[8]《日本公司法中股份公司分类、组织结构及内部监督机制》，参见网址：http：//simizu100.fyfz.cn/art/575136.htm；《对近二十年日本公司治理改革的回顾和评述》，参见网址：http：//www.chinareform.org.cn/Economy/Enterprise/Experience/201101/t20110121_59163.htm.

[9]张凝.日本股东大会制度的立法、理论与实践[M].北京：法律出版社，2009：83-87.

[10]主银行一般是指对某些企业来说在资金筹措和运用等方面容量最大的银行，并拥有与企业持股、人员派遣等综合性、长期性、固定性的交易关系。在企业发生财务危机时，主银行出面组织救援；企业重组时，银行拥有主导权。

[11]田昆儒.中日公司外部治理机制比较研究——以上市公司为中心的展开.参见网址：http：//www.cg.org.cn/theory/wbzl/zrgswbzl.doc.

[12]张凝.日本股东大会制度的立法、理论与实践[M].北京：法律出版社，2009.

[13]孙丽.公司治理结构的国际比较：日本启示[M].北京：社会科学文献出版社，2008：27.

[14]孙丽.公司治理结构的国际比较：日本启示[M].北京：社会科学文献出版社，2008：32.

[15]德日模式本质特征.参见网址：http：//www.cg.org.cn/theory/zlms/zlms-dr.asp.

[16]孙丽.公司治理结构的国际比较：日本启示[M].北京：社会科学文献出版社，2008：36.

[17]例如，股东享有获悉公司文件的权利：如果不能从公司获取相关文件，则可向商事法院院长提出申诉，院长有权立即要求董事或管理人员提供披露信息，或任命一名代表提供信息。如果股东上述诉求得到支持，则违反披露义务的相关人员要支付罚金和程序费用。享受提出申请权利：占有股份数额5%的股东即可向商事法院申请如下命令：①基于合理理由撤销审计员；②要求法院任命代表召集股东大会；③就可能危及公司持续运营的问题，每年向董事会主席或者CEO进行两次书面质询。对质询的回答必须交送审计员。如果一个月内未收到答复或者对答复不满意，则股东有权申请法院任命专家就所质询的管理活动形成一份报告。

[18]①大大削减了董事会主席的权力，他不再代表公司，负责维持董事会的组织和运作，以确保公司管理机构的运行效率；②董事会“决定公司活动的目标并确保其执行……它考虑一切关系到公司平稳运作的利益，并慎重考虑关于公司运作的事务。”董事会还可以监督CEO并采取其认为合适的检查与制衡措施。③法律规定董事会主席与CEO分离，但该规定不具有强制性。因此，如今法国公司具有三种管理和控制结构模式，该情形比较独特：①设有董事会，但董事会主席与CEO二者权利分离，此时，CEO享有先前董事会主席享有的绝大多数权力，但他必须在公司的目的范围内行使权力，并受制于关于股东、董事权利的法律；②设有董事会，但董事会主席与CEO二者权利不分离，即二者由同一自然人兼任；③仅设有监事会和管理机构。

[19]郭富青.当今世界性公司法现代化改革：竞争·趋同·融合[J].比较法研究，2008：5.

[20]孙涛，安娜·阿波乃尔.法国公司法最新改革综述[J].经济法学评论，2003：4.(www.xing528.com)

[21]法国在欧盟国家中第一个设立了由财务人员、法律人员组成的财会检查委员会，负责定期对企业财务进行检查和审计。

[22]董事会主席签发内控报告，管理层构建、指导和监督内控系统，管理层向董事会报告公司内部控制系统的主要情况。

[23]杨斌.欧盟公司治理——经验与启示[M].天津：天津大学出版社，2006：184～265.

[24]参见网址：http：//news.163.com/10/0119/11/5TCVCFVC000120GU.html.

[25]无限责任股东对公司债务承担无限、连带责任，有限责任股东对公司债务承担的责任以上缴出资额为限。

[26]参见网址：http：//www.sasac.gov.cn/n1180/n1271/n4213364/n4213672/n4222565/4375630.html.

[27]毕艳杰.家族企业治理模式转变研究[M].成都：西南财经大学出版社，2010：59.

[28]欧阳峣，聂正安.欧盟中小企业公司治理及国际比较[M].北京：经济管理出版社，2006：17

[29]胡果威.美国公司法[M].北京：法律出版社，1999：5.

[30]“有限责任公司”集中了合伙、有限合伙、封闭型公司的优点：①其成员可承担有限责任，也可根据成员或经理的选择承担额外责任，以保持合伙的个人信誉；②没有人数、成员及股份类别的限制，几乎任何人均可成为其成员，比一般封闭公司有更大的适应性；③可以像合伙一样由成员分散地进行经营，也可以选择由经理进行集中的经营；④可分派利益可任意转让，但受让人不能当然成为公司新成员，全体成员同意的除外；⑤享有企业层次上的免税待遇。

[31]宋永新.新型的美国有限责任公司法评述[J].外国法译评，1999，4.

[32]美国法律研究院通过并颁布.分司治理原则：分析与建议（上下卷）[M].楼建波，等译.北京：法律出版社，2006.

[33]1997年版的四部分内容为：简介、董事会职能职责，董事会架构及运作，股东大会。

[34]Economic Report of the President 2003，P101；转引自《美国公司治理结构改革的最新发展及其启示》，参见网址：http：//www.mianfeilunwen.com/ZhengQuan/Gongsi/5747_5.html.

[35]参见网址：http：//www.chinalawinfo.com/fzdt/SubjectContent.aspx？code=250；http：//www.mianfeilunwen com/ZhengQuan/Gongsi/5747_5.html.

[36]参见网址：http：//baike.baidu.com/view/1458912？reforce=%C8%F8%B0%E0%CB%B9%B7%A8%B0%B8&hold=synstd.

[37]参见网址：http：//www.chinalawinfo.com/fzdt/SubjectContent.aspx？code=250.

[38]参见网址：http：//newyork.mofcom.gov.cn/column/print.shtml？/ztdy/200410/20041000287032.

[39]参见网址：http：//www.eduzhai.net/lunwen/64/89/lunwen_179502.html.

[40]机构投资者之所以选择买卖股票而不是去干预公司营运的另一原因在于，美国有关法律规定，保险公司在任何一个公司所持股票不能超过公司股票总值的5%，养老基金和互助基金不能超过10%；否则就会面临非常不利的纳税待遇：其收入要先缴纳公司税，然后向基金股东分配收入时再纳另一次税。

[41]参见网址：http：//www.mianfeilunwen.com/ZhengQuan/Gongsi/57475.html.

[42]主要基于以下两种理由：①有的公司董事太多，按正常程序进行决策很难应付千变万化的市场环境；②决策者既是董事长，同时也是最大股东，对公司事务有巨大影响力，不愿让太多人分享他的决策权。

[43]文宗瑜.现代公司治理：董事会与CEO的较量与制衡[M].北京：经济科学出版社，2005：62.

[44]大多数公司为首席执行官设一助手，由其负责公司日常业务，这就是首席运营官，该职务一般由公司总裁兼任，是仅次于首席执行官的第二号行政负责人。

[45]参见网址http：//www.guxiang.com/xueshu/others/falv/200204/200204250007.htm.