交易磋商的基本流程

交易磋商的基本程序主要有询盘、发盘、还盘和接受四个环节。其中，发盘和接受是达成交易、成立合同必不可少的两个法律步骤。

（一）询盘

询盘（Enquiry）是指交易的一方有意购买或出售某一种商品，向对方询问买卖该商品的有关交易条件。

询盘是不定向发布自己的购买（或出售）意向，其内容可以是询问价格，也可询问其他一项或几项交易条件，而多数是询问价格，所以通常将询盘称作询价。询盘可以由买方发出，也可由卖方发出。在国际贸易业务中，发出询盘的目的，除了探询价格或有关交易条件外，有时还表达了与对方进行交易的愿望，希望对方接到询盘后及时作出发盘，以便考虑接受与否。这种询盘实际上属于邀请发盘，邀请发盘是当事人订立合同的准备行为，其目的在于使对方发盘，询盘本身并不构成发盘。

询盘对于询盘人和被询盘人均无法律上的约束力，而且不是交易磋商的必经环节。但是，它往往是一笔交易的起点，所以作为被询盘的一方，应对接到的询盘给予重视，并及时作出适当的处理。

关于询盘的用语，在询盘中一般不直接用“询盘”术语，而通常使用下列术语：

Please advise...请告……

Please quote...请报价……

Please offer...请发盘……

Interested in...please quote...对……感兴趣，请报盘……

［例1］买方发出询盘，也称为“邀请发盘”。这是最常见的。例如，英国伦敦客户向我轻工业品进出口公司9月8日来电询盘：

BOOKABLE WHITECATS WASHING-POWDER 10 000 PLEASE QUOTE LOWEST PRICE EARLIEST DELIVERY（拟订购白猫牌洗衣粉10 000箱，请报最低价格最快交货期）。

［例2］卖方发出询盘，也称为“邀请递盘”。例如，我轻工业品进出口公司向国外客户发出询盘：

CAN SUPPLY WHITECATS WASHING-POWDER MARCH SHIPMENT CABLE IF INTERESTED（可供白猫牌洗衣粉，三月装，如有兴趣请电告）。

（二）发盘

发盘（Offer），又称报价，在法律上称为“邀约”，是买卖双方中的一方向对方提出各项交易条件，并愿意按这些条件达成交易、订立合同的一种肯定表示。《联合国国际货物销售合同公约》认为，向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。

在实际业务中，发盘通常是一方在收到对方的询盘之后提出的，也可直接发出。发盘多由卖方发出，习称售货发盘（Selling Offer），也可是买方发出，习称购货发盘（Buying Offer）或递盘（Bid）。

发盘一般采用“发盘”（Offer）、“报价”（Quote）“订购”（Order）和“递盘”（Bid）等术语。

例如，OFFER 60 000 PIECES SPORT SHIRTS SAMPLED MARCH 15TH USD 84.50 PER DOZEN CIF NEWYORK EXPORT STANDARD PACKING MAY/JUNE SHIPMENT IRREVOCABLE SIGHT L/C SUBJECT REPLY HERE 20TH（兹发盘60 000件运动衫，规格按3月15日样品，每打CIF纽约价84.50美元，标准出口包装，5-6月份装运，以不可撤销即期信用证支付，限20日复到）。

1.构成发盘的条件

构成一项有效的发盘，必须具备下列四项条件：

（1）发盘应向一个或一个以上特定的人提出。向特定的人提出，即是向具体的公司或个人提出。提出此项要求的目的在于，把发盘同普通商业广告及向广大公众散发的商品价目单等行为区别开来。对广大公众发出的商业广告是否构成发盘的问题，各国法律规定不一。

大陆法规定，发盘需向一个或一个以上特定的人提出，凡向公众发出的商业广告，不得视为发盘。如北欧各国认为，向广大公众发出的商业广告，原则上不能作为发盘，而只是邀请看到广告的公众向登广告的人提出发盘。英美法的规定则与此相反，如英国的判例认为，向公众作出的商业广告，只要内容确定，在某些场合下也可视为发盘。《联合国国际货物销售合同公约》对此问题持折中态度，该公约第14条第二款规定，非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请发盘，除非提出意见的人明确地表示相反的意向。根据此项规定，商业广告本身并不是一项发盘，通常只能视为邀请对方提出发盘。但是，如商业广告的内容符合发盘的条件，而且登此广告的人明确表示它是作为一项发盘提出来的，如在广告中注明“本广告构成发盘”或“广告项下的商品将售给最先支付货款或最先开来信用证的人”等，则此类广告也可作为一项发盘。

鉴于《公约》对发盘的上述规定既原则又具体，具有一定的灵活性，加之世界各国对发盘又有不同的理解，因此，在实际应用时要特别小心。我方对外作广告宣传和寄发商品价目单，不要使对方理解我方有“一经接受，即受约束”的含义。在寄发商品价目单时，最好在其中注明“可随时调整，恕不通知”或“须经我方最后确认”等字样。

（2）发盘的内容十分确定。根据《联合国国际货物销售合同公约》第14条第1款的规定，发盘的内容必须十分确定。所谓十分确定，指在提出的订约建议中，至少应包括下列三项基本要素：①标明货物的名称；②明示或默示地规定货物的价格或规定确定货物的价格的方法；③明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法。凡包括上述三项基本要素的订约建议，即可构成一项发盘。如该发盘被对方接受，买卖合同即告成立。

在这里需要特别指出的是，订约建议中关于交货时间、地点及付款时间、地点等内容虽然没有提到，但并不妨碍它作为一项发盘，因而也不妨碍合同的成立。因为发盘中没有提到的其他条件，在合同成立以后，可以双方当事人建立的习惯做法及采用的惯例予以补充。

构成一项发盘应包括的内容，各国的法律规定不尽相同。有些国家的法律要求对合同的主要条件，如品名、品质、数量、包装、价格、交货时间与地点以及支付办法等，都有完整、明确肯定的规定，并不得附有任何保留条件，以便受盘人一旦接受即可签订一项对买卖双方均有约束力的合同。《公约》关于发盘内容的上述规定，只是对构成发盘的起码要求。在实际业务中，如发盘的交易条件太少或过于简单，会给合同的履行带来困难，甚至引起争议。因此，在对外发盘时，最好将品名、品质、数量、包装、价格、交货时间和地点、支付办法等主要交易条件一一列明。

（3）表明发盘人受其约束。发盘人应在发盘中明确向对方表示，其发盘一旦被受盘人接受即受约束的意思。发盘是订立合同的建议，这个意思应当体现在发盘之中，如发盘人只是就某些交易条件建议同对方进行磋商，而根本没有受其建议约束的意思，则此项建议不能被认为是一项发盘。例如，发盘人在其提出的订约建议中加注诸如“仅供参考”“须以发盘人的最后确认为准”或其他保留条件，这样的订约建议就不是发盘，而只是邀请对方发盘。

在此需要指出，我国合同法对发盘及构成要件的规定同上述《公约》的规定与解释基本上是一致的。我国合同法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

（4）传达受盘人。发盘必须被传达到受盘人时才生效。例如，发盘人用信件或电报向受盘人发盘，如该信件或电报在传递中遗失，以致受盘人未能收到，则该发盘无效。

2.发盘的有效期

发盘的有效期（Duration of Offer）是指给予对方表示接受的时间限制，超过发盘规定的时限，发盘人即不受约束。在通常情况下，发盘都具体规定一个有效期，作为对方表示接受的时间限制，超过发盘规定的时限，发盘人即不受约束，当发盘未具体列明有效期时，受盘人应在合理时间内接受才能有效。何谓“合理时间”，需根据具体情况而定。根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，采用口头发盘时，除发盘人发盘时另有声明外，受盘人只能当场表示接受，方为有效。

采用函电成交时，发盘人一般都明确规定发盘的有效期，其规定方法有以下两种：

（1）规定最迟接受的期限。例如，限6月6日复，或限6月6日复到此地。当规定限6月6日复时，按有些国家的法律解释，受盘人只要在当地时间6月6日24点以前将表示接受的通知投邮或向电报局交发即可。但在国际贸易中，由于交易双方所在地的时间大多存在差异，所以发盘人往往采取以接受通知送达发盘人为准的规定方法。按此规定，受盘人的接受通知不得迟于6月6日内送达发盘人。

（2）规定一段接受的期限。例如，发盘有效期为6天，或发盘限8天内复。采取此类规定方法，其期限的计算，按《联合国国际货物销售合同公约》规定，这个期限应从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算。如信上未载明发信日期，则从信封所载日期起算。采用电话、电传发盘时，则从发盘送达受盘人时起算。如果由于时限的最后一天在发盘人营业地是正式假日或非营业日，则应顺延至下一个营业日。

3.发盘的生效时间

发盘生效的时间有各种不同的情况：以口头方式作出的发盘，其法律效力自对方了解发盘内容时生效；以书面形式作出的发盘，关于其生效时间，主要有两种不同的观点与做法。一是发信主义，即认为发盘人将发盘发出的同时，发盘就生效；另一种是受信主义，又称到达主义，即认为发盘必须到达受盘人时才生效。我国执行受信主义做法。

4.发盘的撤回与撤销

（1）发盘的撤回（Withdrawal of Offer）是指发盘人将尚未为受盘人收到的发盘予以取消的行为。关于发盘是否可以撤回，世界主要法系的规定并不一致。(www.xing528.com)

①英美法：发盘原则上对发盘人没有约束力。发盘人在受盘人对发盘表示接受之前的任何时候都可以撤回或变更其内容。

②大陆法：发盘对发盘人有约束力。如《德国民法典》规定，除非发盘人在发盘中订明他不受发盘约束，否则就受其约束。

③《联合国国际货物销售合同公约》规定，一项发盘只要在其尚未生效之前都是可以修改或撤回的。故发盘人可在受盘人收到之前撤回或修改发盘。

（2）发盘的撤销。发盘的撤销（Revocation of Offer）是指发盘已经送达受盘人，即发盘生效之后将其取消，使其失去效力。关于发盘是否可以撤销的问题，世界主要法系的规定如下：

①英美法：在受盘人表示接受之前，即使发盘规定了有效期，发盘人也可以随时撤销。但有些英美法国家也已立法取消了此规定。

②大陆法：发盘人原则上应受发盘的约束，不得随意将其撤销。

③《联合国国际货物销售合同公约》规定，发盘已经生效但尚未被接受之前可以撤销，但以下两种情况不可撤销：一是发盘规定了有效期，或以其他方式表示该发盘是不可撤销的；二是受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，而且已本着对该发盘信赖行事。

5.发盘的终止

发盘的终止（Termination）是指发盘法律效力的消失。在实际业务中造成发盘终止的原因主要有：

（1）受盘人作出还盘；

（2）发盘人依法撤销发盘；

（3）发盘中规定的有效期届满；

（4）人力不可抗拒的意外事故造成发盘的失效；

（5）在发盘被接受前，当事人丧失行为能力或死亡或法人破产等。

（三）还盘

还盘（Counter-offer）是指受盘人在接到发盘后，不同意或不完全同意发盘人在发盘中提出的条件，为了进一步磋商交易，对发盘提出修改意见。还盘的内容可以是针对价格，也可以是针对其他条件。在还盘时，可以用“还盘”术语，也可以不用，一般仅需将不用的条件列出，同意的条件则无须再重复，如，YOUR CABLE 10TH COUNTER OFFER TILL 26TH OUR TIME USD 70.00 PER PIECE CIF NEW YORK（你10日电收悉，还盘每打70美元CIF纽约，26日复到）。

还盘具有两方面重要的法律意义。一方面，还盘在性质上是对发盘的拒绝，导致原发盘失效。因此，在实际业务中，受盘人还盘后的接受当不属于真正意义上的接受。另一方面，还盘也是受盘人以发盘人身份所提出的一项新的发盘，对其自身同样具有发盘的约束力，即如果原发盘人对还盘表示接受，则还盘人即承担按还盘所载的变更条件以及原发盘所载的其他条件与之订立合同的责任。

还盘不是每笔交易的必经步骤。交易的一方作出发盘后，另一方可以进行还盘，也可以不进行还盘而直接对发盘表示接受。在进行还盘的情况下，既可以只进行一次还盘，又可以进行往返多次的还盘再最后成交。

（四）接受

接受（Acceptance）在法律上称“承诺”，是买方或卖方同意对方在发盘中提出的各项交易条件，并愿按这些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯定的表示。一方发盘经另一方接受，交易即告达成，双方就应分别履行其所承担的合同义务。

表示接受，一般用“接受”（Accept）、“同意”（Agree）和“确认”（Confirm）等术语，例如，YOURS FIFTEENTH WE ACCEPT（你方15日电我方接受）。

1.构成接受的条件

构成一项有效的接受，必须具备以下条件：

（1）接受必须由受盘人做出。这一条件与发盘必须向特定的人发出是相对应的，因此，接受也只能由受盘人做出，才具有效力。其他任何人对发盘表示同意，不能构成接受，合同也就不会成立。

（2）接受必须表示出来。接受必须以口头或书面的形式向发盘人明确表示，也可用行为表示接受。例如，某进口商向出口商发盘，由于发盘内容明确，所列条件又符合出口商的要求，出口商接到发盘后，马上将货物装运出去；或买方同意卖方在发盘中提出的交易条件，并随即支付货款或开出信用证。

在实际业务中，发盘人如果以口头形式发盘，受盘人一般以口头形式表示接受。发盘人如果以书面形式发盘，受盘人则应以书面形式表示接受。

（3）接受必须在发盘的有效期内传达到发盘人。发盘中规定有效期是约束发盘人承担义务，在有效期内不能任意撤销或修改发盘的内容。同时，受盘人只有在有效期内作出的接受，才具备法律效力。如果发盘没有规定接受的时限，则受盘人应在合理时间内表示接受。

（4）接受必须与发盘相符。从原则上讲，接受必须是无条件地同意发盘的全部条件，才能达成交易，订立合同。在实际业务中，常有这种情况，受盘人在答复中使用了“接受”“同意”等字眼，但又对发盘的商品价格、付款、质量、数量、交货地点和时间等实质性的内容做了增加、限制或修改，这在法律上不能构成有效的接受，其实质仍属于还盘。如果是属于非实质性的变更，除发盘人及时向受盘人表示反对外，仍可构成接受，合同得以成立。对此，《联合国国际货物销售合同公约》也做了明确的规定：“对发盘表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。”

2.逾期接受

逾期接受（Late Acceptance）是指超过发盘规定的有效期，或在未规定发盘有效期的条件下超过合理时间，才传递到发盘人的接受通知。

逾期接受一般不具有法律效力，但也有例外的情况。《联合国国际货物销售合同公约》规定：“如果发盘人明确通知受盘人该项逾期接受为有效的表示，仍可达成交易；如果载有逾期接受的信件是在传递正常并能及时送达发盘人的条件下寄发的，除非发盘人毫不迟延地通知受盘人该接受无效，否则，仍被视为有效的接受。”

3.接受的生效

接受的生效是一个很重要的法律问题，但至今尚未有统一的认定。

英美法系的国家采取投邮主义的原则，认为如果接受是以信件或电报的形式传递，当信件投邮或电报交发，接受即告生效。也就是说，即使接受的函电在邮递途中延误或遗失，发盘人未能在有效期内收到，甚至根本没有收到，也不影响合同成立。但是，如果发盘人在发盘中明确规定接受必须在有效期内传达到发盘人，则该接受的函电必须传递到发盘人才可生效。

大陆法系的国家则采取到达主义原则，认为表示接受的函电必须在发盘有效期内送达发盘人，接受才可生效。如果表示接受的函电，在邮递中延误或遗失，合同就不能成立。

《联合国国际货物销售合同公约》采纳了到达生效的原则，明确规定接受必须送达发盘人才生效。如果接受通知未在发盘规定的时限内送达发盘人，或者发盘没有规定时限，而在合理时间内未送达发盘人，接受则为无效。

4.接受的撤回

由于接受送达发盘人时才产生法律效力，因此，撤回接受的通知，只要先于或与原接受通知同时送达发盘人，该接受可以撤回。如果接受生效后，合同已经成立，接受则不予以撤销。对此，《联合国国际货物销售合同公约》也有相应的规定：“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时送达发盘人。”