电视购物频道法规建设的核心探析

我国并没有专门的电视购物法，2009年国家广播电影电视总局先后出台了《广播电视广告播出管理办法》、《关于加强电视购物短片广告和居家购物节目管理的通知》和《关于电视购物频道建设和管理的意见》，明确了电视购物的两种形态 (电视直销和电视购物频道)，并分别予以了相应的规范。

在实践中，我国购物频道的运营模式有三种。第一种为电视台独立运作模式，即设立电视购物频道的主体是电视台，没有其他商业公司参与。第二种为电视台与购物公司合作模式，指电视购物频道的设立主体有两类: 一类是电视台，另一类是购物公司。这两种模式虽然从运营上看有区别，但从法律上看性质是相同的，即电视购物频道是独立的法律主体，能够独立地对外开展业务活动，签订合同，最终独立地承担法律责任，而电视台和购物公司是参与电视购物频道设立的内部组织结构。因此，在法律上，这两种模式的区别只是电视购物频道内部组织结构不同，不会影响到电视购物频道本身的法律性质。第三种为电视台出售频道资源模式，即电视台出售频道资源给专业电视购物公司，这种模式与上述两种模式中购物公司本身是购物频道运营的主体不同。在此模式下，购物公司是电视台购物节目的内容提供商。这种模式在实质上更类似于电视直销模式。

我国的电视体制决定了电视台在专业电视购物频道中必须是主体经营者，所以无论哪种模式，电视台作为播出机构都应居于主导地位，都要承担相应的法律责任，只是承担责任的基础法律关系不同。

一、电视购物频道经营主体法律关系界定

(一) 电视台独立运作模式与电视台和购物公司合作模式下相关主体法律关系的界定

根据广电总局《关于电视购物频道建设和管理的意见》 (以下简称《意见》) 的规定，电视台独立运作模式与电视台和购物公司合作模式下各主体的法律关系如图8－1所示。

(二) 电视台出售频道资源模式下相关主体法律关系的界定

电视购物公司没有自己的专属频道，往往是自己组织货源并制作成电视节目，再花钱租用各个电视台的频道和非黄金时段进行播出，售卖自己的商品。广电总局《关于加强电视购物短片广告和居家购物节目管理的通知》(以下简称《通知》) 明确界定了电视购物的两种形态——电视购物短片广告和居家购物节目，并将电视购物短片纳入广告管理，而居家购物节目被作为广播电视节目的管理范畴。因此，将购物短片定性为广告是符合广告法的对广告的界定是合理的。根据《通知》和广告法，电视直销模式下各主体的法律关系如图8－2所示。

－1 电视购物频道模式下相关主体法律关系

图8－2 电视台出售频道资源模式下相关主体法律关系

二、电视购物频道经营主体法律责任

(一) 电视台独立运作模式与电视台和购物公司合作模式法律责任分析

1. 播出机构和购物公司之间的关系

《意见》的核心原则是播出机构必须享有购物频道的经营权，但是在具体实践中是否允许社会资源参与，尤其是否允许采用中外合作的方式，还是由播出机构完全经营，一直是比较敏感的话题。《意见》对此的态度很开放，提出“积极吸纳社会资源合作发展”的原则。所以，播出机构可以和符合要求的国有、民营机构共同合资组建购物公司，但是播出机构必须控股，并且社会合作机构不能介入购物频道编播业务。播出机构与社会合作机构在组建购物公司的合作合同中需要明确双方的权利义务和此项特殊限制，否则不可能获得广电总局关于建设购物频道的批文。

2. 播出机构与购物频道的关系

播出机构开办购物频道有两种方式: 第一，一个或几个播出机构独立或联合开办。在法律上，可以把购物频道看做是播出机构的全资子公司，购物频道的商品开发、节目编播、信息管理、物流配送、呼叫中心、售后服务等系统的所有运营完全由播出机构承担; 可以说，播出机构就是购物频道的唯一股东。第二，播出机构吸纳社会资源参与合办。播出机构和其控股的购物公司是购物频道的股东，但是播出机构是购物频道的控股股东，并且，播出机构排他性地独享购物频道的节目编排、审查、播出权，这是播出机构享有的特别股东权利。

3. 购物公司与购物频道的关系

当播出机构和购物公司合作经营购物频道时，购物公司可能是购物频道的股东，或者通过合同方式承担购物频道的商品开发、节目制作、信息管理、呼叫中心、物流配送、售后服务等经营性业务。

4. 购物公司与消费者的关系

《意见》要求购物企业提高市场意识，强化服务责任，采取有效措施，保障电视购物消费者权益。购物企业应作出承诺，消费者在收到电视销售商品后的一定期限内可退货，有质量问题的商品可无条件退换，给消费者造成损失的依法承担法律责任。但这个规定是有不足之处的: 第一，购物公司承担法律责任的法理基础不足。按照美国的规定，在购物频道模式下，购物公司是购物频道运营的主体，其承担法律责任是符合权利义务相一致的法理基础的，但是，《意见》着重强调了播出机构必须掌握购物频道的所有权或经营权的原则。所以，在我国，购物公司没有能够主导购物频道的法律地位，只是根据其与播出机构的合同受托承担购物频道的商品开发、节目制作、信息管理、呼叫中心、物流配送、售后服务等经营性业务。从法律上说，购物公司只需依合同向作为委托人的播出机构承担责任，而没有义务直接向消费者承担责任。第二，《意见》要求购物公司做出承诺的法律依据不足。《意见》要求购物企业做出承诺，消费者在收到电视销售商品后的一定期限内可退货，有质量问题的商品可无条件退换，给消费者造成损失的依法承担法律责任。承诺的内容本身没有什么问题，但是设定的方式有问题。因为承诺的内容是给购物公司附加的义务，依法理，义务的来源有两种: 一种是约定义务，一种是法定义务。购物公司和消费者之间没有成立合同，即购物公司对消费者没有约定义务，没有义务就没有承担法律责任的基础。如果要购物公司承担法律责任，宜以法定义务的方式确定责任基础，而不是强制要求购物公司做出承诺。承诺是承诺主体依自己的意思主动赋予自己的负担，任何法律主体(包括行政主体) 都不能任意给其他主体强加义务，除非有法律、法规的明确规定或授权。

因此，总体而言，我国现有规范对电视购物有所规制，但是存在法律规范效力等级不高、立法思路不清、责任确立不当等问题。我们需要重新梳理电视购物立法，使其更符合法理，更具科学性。

(二) 电视台出售频道资源模式下相关主体法律责任的分析(www.xing528.com)

1. 播出机构和购物公司之间的关系

在电视台出售频道资源模式中，电视台与播出机构之间是租赁关系; 二者的合作靠合同来维系，双方的权利义务由合同确定。但无论双方如何确定各自的权利义务，对于消费者而言，二者的合同关系都是他们的内部关系，不影响消费者依法向其主张权利。不过，合同自由虽然是合同法的基本原则，但是《通知》对播出机构选择合同交易对象的自由是有所限制的[1]。播出机构如果违反规定，依《广播电视广告播出管理办法》应由县级以上人民政府广播影视行政部门依据国家有关规定予以处理。但是，播出机构和购物公司之间的合同并不能因此而必然无效。因为我国合同法第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，《通知》的效力等级显然不属于“法律、行政法规”范围，从理论上说，在没有其他无效情形的条件下，这种合同就是有效合同。如果播出机构违反《通知》的规定签下合同后又反悔，是不能依据《通知》主张合同无效的。为了避免出现这种尴尬局面，建议立法部门将有关内容纳入更高层次的法律规范性文件中。

2. 购物公司与消费者之间的关系

购物公司和消费者之间的法律关系性质可以依据不同的部门法进行分析。从经济法角度，依据广告法，可以将购物公司与消费者理解为经济法律关系中的主体——经营者和消费者; 从民法角度，由于一般电视购物短片都详细地介绍了商品的种类、品质、数量、经销商、价格 (尤其是强调商品价格的低廉) 等，内容具体确定，并且表明只要消费者打电话订购，就履行合同配送货物，这已完全符合合同法关于要约的定义[2]。所以，电视购物短片的法律性质应该是要约而不是一般商业广告的要约邀请。既然电视购物短片是要约，那么消费者的电话订购行为就是承诺，购物短片的内容当然也就是合同的内容。因此，购物公司和消费者之间存在买卖合同关系。如果消费者在电视直销购物中权益受到侵害，可以选择依民法提起合同之诉，追究其违约责任，或者依经济法提起侵权之诉，追究其侵权责任。

3. 播出机构和消费者之间的关系

根据《通知》的规定，电视台作为播出机构要对所播出的电视购物短片广告进行审查。但是，电视台的这种审查更关注信息传播的政治性，而非商品的真实性，所以播出机构因审查把关不严，播出违法违规电视购物短片广告，对消费者造成损害的，依法在下列两种情形下要承担法律责任: 第一，播出机构明知或者应知短片虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任; 第二，播出机构不能提供广告主的真实名称、地址的，要承担全部民事责任。

综合而言，在电视台出售频道资源模式下，如果消费者的合法权益受到侵害，主要应由购物公司承担因侵权产生的民事法律责任，只有在法律规定的特定条件下，播出机构才承担连带责任或全部民事责任。相应地，政府管理层面则是: 工商行政管理部门应以监督管理机关的身份对购物公司和播出机构的行为进行管理，体现的是市场监管者对市场主体的规制; 广电总局及各级广播影视行政部门应以行业管理者的身份对播出机构进行管理，体现的则是政府主管部门对媒体的监督管理。由于《通知》所体现法律逻辑是经济法的思维，在这种思维中购物公司只是节目内容提供商，而不是生产者、销售者等经营者的角色。虽然作为节目内容提供商也会承担相应的法律责任，但相较于生产者、销售者等经营者承担的法律责任而言，其承担的法律责任范围和责任方式是非常有限的。显然，这种角色定位对消费者合法权益的保护很不利。因为，电视购物实质上是一种零售业态，其法律属性和其他零售业主体的法律属性应该相同，即定位为经营者，承担一般市场经营者都承担的对消费者的法定义务; 否则，对于选择电视购物方式消费的消费者是不公平的，从根本上不利于电视购物市场的健康发展。

当然，在现行法律制度中，我们还是可以从另一个角度为消费者提供法律救济。如前所述，根据我国合同法的规定，购物短片的法律性质是要约，要约人是购物公司，一旦消费者打电话订购，购物合同即成立。此时，购物公司和打电话订购的消费者就是买卖合同的双方当事人，购物短片的内容就是合同的内容，双方的法律责任应依合同的约定和法律的规定来确定。

三、电视购物频道经营主体法律责任的完善

电视购物这个业态在我国市场存在、发展已经超过20年，但是，对这个行业进行规范的法律法规建设非常滞后，这与我国电视购物业发展的现状形成了十分尖锐的矛盾。因为电视购物节目是属于具有广告性质的电视节目，根据现有法律法规的规定，购物频道 (节目) 的开播审查权由国家广电总局享有，对销售的产品进行广告审核则由国家工商总局负责，而同时电视购物作为“无店铺销售”形式的一种，其行业指导却属于商务部，这就存在着多个部门都有执法管理权的现象[3]。多部门执法看似管理严格，实则往往效果欠佳。由于监管不到位，电视购物在我国的发展很曲折，尤其是传统的电视直销模式几乎将电视广告的负面影响发挥到极致，使电视购物遭遇到极大的信任危机。直至近年来，作为电视购物现代模式的电视购物频道的兴起和发展才扭转了局面，但是法律法规的滞后仍然是困扰着电视购物长足发展的制度性因素。

在发达国家消费者当中，电视购物拥有很高的诚信度和美誉度。以美国为例，电视购物的销售额普遍要占到整个国家全年消费品零售额的8%以上 (而我国仅有不到1%)，发达国家的电视购物之所以取得如此骄人的成绩，很大程度上是因为其从经营立意、销售商品到售后服务，都有完整健全的法律法规来制约监管[4]。因此，我们应将电视购物作为一种独特的商业模式看待，对其进行专门立法规制。

首先，应明确电视购物的法律性质。如前所述，电视购物是现代零售业之一，是一种新兴的销售模式，但是由于其借助电视这一特殊的平台使其相较普通零售业的规制有所不同。即使是在西方国家，电视台的经济性质是商业机构，但因其作为媒体所具有的公信力也不被简单地看做是普通商业机构，而要受到特别的监管[5]。在我国，经过近年来事业单位改革，电视台的商业属性在突出，但在广大消费者的惯性思维中其媒体属性大于其商业属性。媒体的生产方式和形态正在发生着巨大的改变，我们的观念也要随之发生改变。所以，我国在规制电视购物活动时应首先确定电视购物的法律属性，即是商业行为还是社会公共服务行为。只有解决了这一前提性问题，才能按照相应的法理逻辑进行立法设计。

其次，完善各种模式中相关主体的法律责任。电视购物中的相关法律责任主体应是播出机构 (电视台)、购物公司和购物频道，但现行规定中主要要求购物公司对消费者承担法律责任，而没有将播出机构或购物频道纳入对消费者承担法律责任的行列中。但事实上，电视台作为播出机构并不仅是商品信息发布者，而是为购物公司搭建了一个销售渠道，消费者在心理上和潜意识里认为这个渠道是以播出机构的公信力做隐性担保的，对它会产生特别的信赖，如果播出机构还是和普通广告发布者一样承担法律责任，显然不符合权利义务相一致的法理。在购物频道模式中，购物频道的角色定位也是如此，购物频道就是一个“虚拟的百货商场”，消费者看电视购物就好像在逛商场。在普通的购物过程中，消费者权益受到侵害后既可以向生产者索赔也可以向销售者索赔，而《意见》仅仅规定了购物公司的法律责任。我国购物公司在购物频道模式中的定位相当于生产者，而购物频道相当于销售者或者二者身份兼有[6]。因此，除了购物公司，购物频道也应承担相应的法律责任。

电视购物在我国的发展还处于初级阶段，经营模式、管理方式和发展建设等方面的理论和实践问题还很多。为了给电视购物的发展创造一个良好的外部环境，法律制度建设滞后的现状必须改变。明确电视购物相关主体的法律责任是规范电视购物行业发展的重要内容，播出机构、购物公司和购物频道在电视购物的两种模式中法律地位不同，应承担相应的法律责任。

[1] 《关于加强电视购物短片广告和居家购物节目管理的通知》规定: 广播电视播出机构应选择市场信誉好、资金实力强、产品质量有保障的电视购物企业所投放的电视购物短片广告。要严格审验在电视台投放电视购物短片广告的电视购物企业资质和条件: (1) 注册资本金不少于1000万元人民币; (2) 具有固定经营场所; (3) 具有不少于100个座席的呼叫系统、物流配送和结算系统; (4) 具有规范的产品保修、退货、投诉处理等售后服务制度和相应机构、人员; (5) 合作前三年内无商业欺诈和虚假违法等不良记录。自2010年1月1日起，广播电视播出机构一律不得播出不具备上述条件的电视购物企业提供的电视购物短片广告。被省级以上工商、卫生、药监等有关行政部门处理或者被司法部门追究刑事责任的电视购物企业，广播电视播出机构在5年内不得接受其投放的广告。

[2] 合同法第十四条: “要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定: (一) 内容具体确定; (二) 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

[3] 刘加莹: 《虚假电视直销广告殃及专业购物频道》，载《中国商报》，2007年5月18日第004版。

[4] 李金星: 《电视购物难整治 统一立法箭在弦上》，载《中华新闻报》，2006年9月20日第E04版。

[5] 美国法律规定，一旦消费者发现电视台的广告虚假，不但可以起诉广告商，也可以起诉电视台，电视台不但要做至少1年、成本不能低于原广告1/4的更正广告，而且还面临被联邦通信委员会吊销执照的危险。

[6] 当播出机构全资开办购物频道时，没有购物公司作为股东参与购物频道，此时购物频道就既是生产者又是销售者。