中欧反垄断合作框架加强——圆桌会议记录

时间：2013年3月22日下午3∶45～5∶15地点：友谊宾馆

Frank Fine：今天下午，四位尊贵的客人将回答我们的问题，首先由我来提问，接着是听众提问。听众可以向四位官员中的任何一位提问。当然，他们有权不回答您的问题，或以他们认为合适的方式回答您，但您完全可以自由地问任何问题。我要强调的另一点是，我们尊贵的客人表达的是他们的个人观点而不代表四个执法机构的任何官方立场。我想我们可以开始了。

我想问李青女士第一个问题。2012年9月20日，中国和欧盟签署了一个在反垄断合作方面的《谅解备忘录》。中国期望从该《备忘录》中获得什么水平或程度的合作？您觉得目前合作开展得怎么样？

李青副局长：在去年的九月份，发改委和工商总局一起跟欧盟竞争总司签订了反垄断《合作谅解备忘录》，该备忘录实际上代表双方合作有了更良好的开端。在这之前我们已经在很多方面开展了合作。在这个《备忘录》框架下我相信我们在执法经验包括具体务实的工作层面上会有更好地交流。从中国来讲，毕竟我们的反垄断法实施到今年八月份也就五年，我们还是抱着一种很谦虚的态度，还是希望从欧盟学到更多的反垄断执法经验和理念，包括对市场经济建设推动方面很好的做法。目前我们已经在很多方面都开展了比较好的合作，比如说一年两次的中欧竞争周，包括我们派员到欧盟及其成员国去实习等都非常有效。我们已经有同事在英国公平贸易办公室工作了四个月，回来以后在我们工作中体现出去培训和实习有特别好的效果。我相信随着我们合作进一步进行，发改委反垄断局从中受益是非常大的。在此也对欧盟竞争总司给与我们的帮助表示感谢，也希望以后我们的合作会越来越好，

Frank Fine：赵先生，就该《备忘录》而言，工商总局方面您觉得还有什么要补充的吗？

赵国彬处长：刚才李青局长已经说了，这个《谅解备忘录》是国家发改委、国家工商总局和欧盟竞争总司共同签署的。在这个《谅解备忘录》签订之前，我们跟欧盟竞争总司也有很多交流，但正如你刚才所说，这个《谅解备忘录》是全新的协议，规定了很多具体的交流内容。目前双方正在按照《谅解备忘录》积极展开合作。比如，上周我们跟欧盟竞争总司在北京开了两天研讨会，会上欧盟的专家介绍了欧盟在立法和执法中的做法，中方代表和欧盟专家就共同关心的事情进行了深入的研讨。今年我们还有很多合作计划，可以说这个《谅解备忘录》的签署使双方的合作交流更加规范化和制度化。我想，双方的共同努力必将使我们的合作交流关系更加紧密。

Frank Fine：尚先生，从企业合并的方面，您期望与欧盟有什么样的合作？

尚明局长：我们和欧盟的合作不止四个月，实际上超过四年了，从2004年开始。当时中国《反垄断法》还没有通过，合作过程中我们曾数次讨论过中国反垄断法的条文问题，也包括执法能力的建设。今天上午我还和欧盟副总司长讨论如何在过去合作的基础上加深未来合作。过去的合作主要侧重在政策层面，讨论立法、竞争政策，今后我们会更侧重具体案件的合作。如有需要，我们也会签一些指南性文件来指导这种合作。这种合作对双方意义重大，现在处理的一些案件有很强的国际性，已经不是一个国家或一个地区的事。所以加强全球竞争机构间对技术性难题的共同理解，对补救措施及程序衔接的讨论，很有意义。

Frank Fine：Langeheine先生，您已经了解了中国的观点，您认为欧盟期望与中国的执法机构有什么样的合作？

Bernd Langeheine：我认为中国同僚们提出的期望很鼓舞人心。对于我们来说，和中国发改委以及工商总局签订的两个《谅解备忘录》非常重要，因为它们描绘了一个更加完整的合作框架。自2004年我们与商务部签订《谅解备忘录》以来，我们在并购案件中一直有合作。中国有了《反垄断法》后，我认为与另外两个执法机构签订《谅解备忘录》也很重要。对我们来说这是双方建立联系的重要步骤。目前我们在政策方面有很好的交流，在中欧竞争周期间我们进行了很多技术层面的合作。政策方面的良好对话固然重要，但是我认为更重要的是——如刚才尚先生所言——是执行层面的合作。合作本身并不是目的，而要通过一些案件表现出来，并从而对企业产生影响。这也是为什么我们认为同三个部门都有坚实的联系非常好，这可以推进执行方面的合作，并且我认为我们同商务部的合作可以成为同其他两个部门合作的典范和基础。

Frank Fine：下一个问题提给李青女士。鉴于新一届政府已经开始运作，接下来几年，哪些方面将是发改委执法工作的重点？

李青副局长：原则上，我们没有过多地预设立场首先针对什么。实际工作中，因为资源有限我们肯定有执法的优先次序。总的来讲，就中国而言，民生问题是最主要的问题，跟民生相关的案例，如果一旦有线索或者有要求的话我们会优先去做，同时，反垄断法在中国刚刚起步，时间不长，我希望在安排照顾到前面所讲之外，能够在不同的领域不同类型的案件都能有所收获，这样来讲我才比较满意。

Frank Fine：李女士，请问发改委如何加强和巩固其执法能力？

李青副局长：一方面在法律法规方面要不断地完善，到目前为止在价格领域，除了《反垄断法》以外我们有两个部门规章，相应的我们还需要制定比较多的细化的比如说执法的指南，指导经营者行为或者规范执法主体行为的规定。第二，从我们的执法力量上来讲，我们可能要加强培训，提高自身的能力。刚才我也讲到欧盟在这个方面给我们很大的帮助，我们有一个同事已经从欧盟实习回来了，现在已经又有两个同事派到那儿去实习，那么这只是一部分，我们要加强自己的能力。再一个可能最重要的就是要多做宣传，让人理解反垄断法对推动市场经济健康发展具有特别重要的意义，尤其现阶段市场经济还不够十分完善，这种理念是非常重要的。在宣传方面我们需要做很多的工作，当然还有具体的，我在这个场合就不便一一来说，总的来讲我们对在中国实施《反垄断法》，推进整个市场公平竞争抱有充分的信心。

Frank Fine：李女士，这些措施是不是意味着你们将增加更多的编制？

李青副局长：我原意是这样，但我自己说了不算，在中国每一个单位的人数都有一定的规定。特别幸运的是2011年给发改委反垄断局增加了20个编制，我们每年都选择非常优秀的人来工作，我相信经过几年之后人员会大幅度增加，我们会有更多的人员来完成工作。

Frank Fine：赵先生，您能否谈谈接下来的几年中，工商总局的执法要务？

赵国彬处长：要预测执法人员规模是很难的。从国家工商总局情况看，确实现阶段人手较少，总局目前只有7位专职从事反垄断工作的人员。但由于总局可以授权省级工商机关执法，因此，要完整地理解工商反垄断执法的人数，应该包括省这一级。

对于国家工商总局具体应该要有多少人的问题，这需要跟工作量相结合。假设一个处能够有十多个人，那么这个处的工作就能面面俱到并且做得非常优秀；如果只有两三个人，就不太可能照顾到每项工作。工商总局目前工作量很大，因此我希望能够增加人力，而且是多多益善，但是能不能够做到就难说了。

Frank Fine：赵先生，您是否觉得在处理案件方面会受到限制？如果是，这些限制是否妨碍录用更多的人员？

赵国彬：个案授权制不会限制处理案件的种类。我们采取个案授权制是考虑到《反垄断法》刚刚实施，工商执法人员还需要有一个学习、提高的过程，所以对反垄断执法采取比较谨慎的个案授权制。个案授权制也不会限制增加国家工商总局层面的人员，因为总局本身的工作确实很多。比如上周的研讨会，从一开始提出方案到后来实施，最起码要一两个人很长一段时间把精力放在这，难以再做其他事，而我们本身人就不多。所以我说人员数量是根据具体的工作量来决定的，我们这么大的工作量，那就应该增加相应的人员。

Frank Fine：尚先生，很多西方公司似乎认为商务部在调查并购案件时要求大量的不相关信息，并且调查程序的时间持续太长。昨天我们进行了一些讨论，尤其是针对商务部对一些交易提供快速通道的事情。您能对此作出评论吗？也请您谈一谈您希望并购当事人向商务部提供多少信息？你们是否会努力使合并当事人提供更有针对性的信息？？

尚明局长：这个问题自从我当反垄断局局长以来被数次问到过，即审查案件的时间长短问题。今天我想换一个角度回答，否则老生常谈，大家听起来也索然无味。在座有欧盟的同行，反垄断机构成立几十年；有美国的同行，成立一百年。你们回顾一下，在成立一到五年时办案需多长时间。首先不能拿这些反垄断机构和我们现行的机构去比，这种对比不公平，也不正常。因为一个机构从它的成立到成长到完善需要一个过程。欧盟和美国反垄断机构在并购这块有几百人，而我们现在区区几十人，这是一个制约因素。人虽然少我们还得办事，各位注意到2008年我们刚成立时的案件数量的17件，第三年猛增到100多件，未来至少稳定在200多件左右，这是很大的办案量。我们和其他的机构最大的区别是缺少有经验的人员。我们不断地积累法律经验，对规则的认识，经济学模型和工具的使用，但是缺少行业人才。欧盟竞争总司有13个行业处，有很多电子、钢铁、造船、化工业的业内专家。接到并购的案件或者滥用市场支配地位的案件时，马上就有这个行业的背景。而我们要依靠请教专家，考虑到征求意见环节上有国情和我们现在的局情，这会用去很长的时间，因为我不能过多地约束这些专家对我们意见回复的时间，即使约束了，由于各种问题也可能回复得较迟。反垄断规则在国际上形成了第一个阶段30天内审结，第二阶段在之后两三个月内审结的一般规律。但对新成立的机构，还面临着这样和那样困难的情况，我们已经做了最大的努力。中国的牙医一天要做20台修补手术，国外的医生一年可能做2个，我们在积累经验的同时确实很辛苦。我们承认结案的时间有点慢，但是我们做到了勤勉和努力，这是客观情况，希望大家能够理解。

第二，办案之初我们对所有的案件都实行统一的办案方式，广泛征求意见，平行调查。毕竟积累了四年多的经验，也参考了其他国家的做法，发现确实有一些案件在任何情况下都不会产生竞争问题，我们会把这些案件积累起来总结经验，把它们上升到法规层面，以后就不用那么多地征求意见，即参考美国和欧盟的做法，实行类似快轨程序或简易程序，或叫“安全港”。这个规定通过后，我们的执法效率会有较大的提升。在人员不能大量增加的情况下，通过勤奋努力，总结经验，改善办案机制，我们会有较大的提升。希望大家对我们有良好的期待和祝愿。

Frank Fine：尚先生，能否告知未来一两年内您工作的重点是什么？

尚明局长：和这二位不一样，我们是审查经营者集中的，只要达到了经营的标准就报，来报就要审，谈不出谁是重点谁是非重点。在审查的过程中才会发现谁是重点，事先没法确定。在座有很多同行，可能和我有同样的观点。我不能说我重点看重钢铁，我就收钢铁的案子，不可能这样。

Frank Fine：尚先生，让我来问一个可能有些尖锐的问题，您认为并购审查中，产业政策和其他非竞争性因素扮演着怎样的角色？您认为这些因素的影响将来是否会降低？

尚明局长：在对竞争的评估方面，中国《反垄断法》规定了五个方面的条件，要考虑到市场集中度、市场份额、对技术进步的影响、进入的壁垒、对国民经济发展的影响。而国外的评估，经济学上讲，是单边效应及协调效应。大家用的工具一样。从成立之初，我们就深入地研究了美国和我们判断竞争和损害的做法，其实我们是一样的。

Frank Fine：我所说的产业政策是指，在某些情况下，你们是否会批准一项合并——而该项合并出于竞争的考虑通常情况下会被禁止——因为这一合并涉及两个中国的公司，而你们的目的是希望使它们在国际市场上更有竞争力。我指的是，据我所知，有计划要将中国的稀土制造厂家通过某种方式合并到一起。那么你们对此合并是会采用更传统的竞争审查，还是你们会说这是一个异常重要的产品，我们要区别对待这一合并。

尚明局长：刚才你举的这个例子，我不太清楚，稀土的合并问题，也许李青知道，也许就是你的一个例子啊。我想是这样，刚才我讲到的，首先我们受不受理案件是取决于当事人的申报，但是不能漏报，要是漏报的话我们有违法处置的程序，也是在2012年公布的，当事人申报什么我就审查什么。审查过程中，刚才我也讲到，我会考虑这些方面的因素。各位也知道，反垄断法的核心不是反对企业做大，也不是为了反对所谓结构性的垄断，而是看它是否损害了市场。所以不仅是中国，包括美国、欧盟，我们看到，通过了那么多的并购案子，甚至一家独大的也被通过了，是吧？我想他刚才讲到的，有很多国外的专家都问过，中国的一些产业政策和竞争政策的问题。在此，我只能表一个态，说明这么一个立场：中国的反垄断法审查是没有例外的，尽管有一些企业做大做强的计划或者规则，但不管国有企业还是民营企业，只要达到了反垄断法规定的申报门槛，都要来申报。在审查过程中，我们是严格地按照反垄断法确定的标准看它是否对市场竞争造成了损害。这是两条不同的路线，并没有交叉。

Frank Fine：今天上午在滥用市场地位的小组会议中，我们听到了有关国有企业的报告，以及呼吁要统一适用竞争规则包括并购管理。当牵涉到国有企业时，商务部是怎样的政策，你们会对涉及国企的合并采取不同的策略吗？还是说不管是国企还是私企，待遇都是相同的？

这一问题是在中国经济需要改革的环境下提出的。评论认为如果国有企业受到与其他公司相同的待遇，反垄断将会在改革中起到积极作用，促使改革的发生。我很好奇两位先生在这一问题上的看法。

尚明局长：国有企业的问题最近被屡屡提及。我做法律工作30多年，对这个问题一直有很大的困惑，中国的国有企业为什么被看成是很特殊的东西？其实中国改革开放30多年，不说站在所谓的官方立场，而从法律意义上讲，国有企业和其他企业完全一样，是市场的主体。所以中国反垄断法所指的经营者，既包括国有企业，也包括私营企业，也包括外商投资企业。毕竟国有企业不是中国特定的产物，在其他许多国家也有，所以我感到非常不解，我也愿意在这里听到谁有非常充分的证据证明中国的国有企业是一个非常另类的东西。从反垄断审查角度讲，这些年我们审查的案件包括外商投资企业，包括纯粹的外国企业，也包括国有企业，并且国有企业的申报有一个很大的上升趋势。我们的审查过程对国有企业没有任何的照顾，和其他企业一样，在此我保证。

Frank Fine：Langeheine先生，请问您如何看待中国主管部门在趋同方面的努力？它们是在采纳欧洲模式还是美国模式或是将二者融合在了一起？不知您是否注意到，如其他正在接轨的市场一样，中国有采纳欧洲模式的趋势？还是您认为中国只是在选择最适合中国经济的模式？

Bernd Langeheine：我认为中国同僚采用的是非常明智和广阔的方法：研究不同的模式，进而采取既适合他们自己的需要，又被国际认可的模式。翻看《反垄断法》的关于限制性协议或滥用市场支配地位的条款会发现，这些条款与其他主要法域的规定是相似的，在并购领域也是如此。我们具有相似的实体测试，同样关注市场支配地位。可以看出实体规则方面有很大程度上的融合。但我认为解决程序问题更微妙更棘手，因为程序往往是长时间发展的结果，需要将特定的结构考虑进去，需要将主管当局的权力和能力考虑进去。所以我认为在程序方面我们需要继续努力，但对于实体法和实质性测试，我认为不仅在我们之间，在世界层面上都存在很大程度的融合。

Frank Fine：李女士，当遇到一个同时涉及价格行为和非价格行为的案子，您和发改委适用什么标准来决定管辖权？如果遇到一个涉及划分市场和固定价格的卡特尔案子，你们会将案子一分为二并分别对其进行调查吗？还是你们会对由谁来处理这个案子达成某种工作上的共识？

李青副局长：在《反垄断法》颁布实施之前我们价格主管部门和工商局非常良好地合作了很多年。价格主管部门实施价格法和工商部门实施反不正当竞争法、消费者权益保护法等。在很多领域虽然职能上是划得清的，但是在实际的操作中可能会有交叉的地方。对经营者的某些价格行为可能价格部门还要提请工商行政管理部门吊销营业执照。有非常具体的法律和规范性文件规范两个部门的合作。在反垄断法的框架下，我相信两个部门的职能划分得非常清楚的，跟价格相关是发改委在做，价格以外的是工商局在做，实际上工商局起到了某种兜底的作用。但是现实肯定比较复杂，像刚才您讲的既有价格问题又有非价格问题，我们两家有特别好的约定，看哪个问题更突出就由哪个部门来查，如果实在分不清楚可以商量，比如谁先发现谁查，如果有的问题特别复杂，两个部门一起来查。这段时间我们合作更加密切，非常有效率。赵处长可以再补充一下情况。

赵国彬处长：好，我做一点补充，我非常赞同李青局长，我们在反垄断工作上的联系是很紧密的，在碰到具体的问题时都会有互相通气，进行交流。我们的分工也是很明确，他们负责价格垄断，而我们负责非价格垄断。如果遇到同时涉及非价格和价格的问题，则谁先立案谁处理。在案件处理过程当中也会按照内部的工作程序及时与发改委沟通，我们相互之间都是全力地支持与帮助对方。这种良好的分工与交流机制不仅仅体现在国家工商总局和国家发改委之间，在地方层面上也有很好的沟通和交流机制。

Frank Fine：假如你们一起在处理同一案件，决议是由你们共同作出呢？还是由其中一方作出？这种调查方式怎样运作，由谁主持呢？(www.xing528.com)

赵国彬处长：目前我们是谁先立案谁先处理，处罚决定由立案机关做出。就一个具体案件而言，当只涉及非价格问题时，我们会依法对当事人进行处理；当同时涉及价格和非价格问题时，我们也会向当事人提出这个协议当中同时包括价格问题。我们能够指出价格问题，就是由于我们与发改委的良好的沟通机制，通过这种交流机制，在处理具体案件时就会给它指出包括价格问题在内的所有问题。从目前来看，当事人基本上都会认可我们在处理非价格案件时对它的价格所指出的问题。

Frank Fine：Langeheine先生，欧盟委员会近几年在处理涉及中国公司的合并案件，或者在针对中国公司进行的反垄断调查中，有什么样的经验？在此过程中，您想要的很多文件都在中国，这会妨碍您的工作吗？您打算怎么处理这种情况？

Bernd Langeheine：我们有很多的合并案例都是通过简易程序或者在第一阶段就通过了审查。我不认为有什么特殊的困难。当然，越来越多的中国公司到欧洲投资，我们十分欢迎，这也会带来更多的合并案件。目前我们在合并案件中没有遇到什么特殊的困难，我觉得最近也没有（涉及中国公司合并）这方面的反垄断决议。回到国有企业的问题上，合并案件有时当然会涉及国有企业。我想强调的是，我们是同等对待私有企业和国有企业的。所以，国有企业和其他企业的待遇是一样的。我们最感兴趣的，当然是什么样的商业实体在特定市场上是活跃的，并会从事竞争性行为。这才是为什么有时在审查国有企业时知道网撒多宽很重要。国有企业是那个进行收购的实体呢？还是一个大企业还是被统一控制、有相似的商业计划和结构的联合体的一部分？我也很同意尚先生的观点，欧盟也有国有企业。不像其他国家那么多，并且数量还在减少，但其仍然存在。我想明确一点，对于欧盟的国有企业，我们也适用同样的标准，问同样的问题：谁设定的商业计划？谁做出的投资决定？谁任命董事会？这些都是决定我们审查哪个实体的相关问题，是小的实体还是由几个经营者一起构成的大的实体？所以，问题都是一样的，我们不作任何区分。我想，为了确定我们对这些问题是否有管辖权，我们有合法的权力来问一些在合并控制方面与我们相关的问题。比方说，相关的营业额对此就很重要，对能发挥的市场支配力也很重要。在一些案例中，确定一家合资企业是否是真正的合资企业也是很重要的，即，交易是仅在归属于同一集团的公司间进行还是有外部对象参与？我想我们最近有两个关于航空部门的相关案例，在这两个案例中我们最终得出结论是，这些合资企业并不是完全意义上的合资企业，因为绝大部分的销售是与母公司进行的。这就是我们的大致情况。原则上我们与中国公司的合作是愉快的。当然，中文资料对我们来说是一个很大的挑战，但是我们正在努力解决这个问题，我们当然很希望在欧盟的合并申报用我们的一种官方语言进行，并且我们也希望得到相关文件的翻译件。有时当文件位于中国境内时比较麻烦。当然，合并案件中，我们并不仅仅跟通知方打交道，我们也会发送问卷给其他的公司来更好地了解市场以及竞争情况，并且我也呼吁公司和公司法律顾问能尽可能地与我们合作，使我们能做出合理的、正确的决定。

Frank Fine：对这方面，我有一个更具体的问题。你们在处理涉及中国公司滥用市场支配地位或相关的卡特尔案件时，假如需要的证据在中国，鉴于这些公司在欧盟并没有商业存在，欧委会怎样做才能从这些中国公司手中拿到这些证据？假如他们就是不想将这些文件交给您，您该怎么办？

Bernd Langeheine：如果他们在欧洲没有商业存在，当然就会复杂些。我们只能寄希望于企业的积极配合。至于其他方面，不知道将来的执行合作是否能做什么。有可能在这些方面会有些援助，但这确实是一个问题。

Frank Fine：赵先生，好像目前发改委和工商局两家机构进行的许多调查都涉及与价格相关的垄断行为。您认为，有计划在某个时候合并两家机构吗？您认为有这样做的理由吗？

赵国彬处长：我首先要说一点，我们发现到目前，工商机关所处理的垄断案件多数是同时具有价格问题和非价格问题的。

第二个问题是挺难回答的。一个国家反垄断执法机构的设置是跟本国的国情紧密相连，比如有的国家是设单一的机构，而有些国家设了多个机构。另外，执法机构的设置也不是一成不变，有些国家原来是多个执法机构，后来又改成一个执法机构，比如巴西。

中国执法机构的设置也是跟中国国情结合在一起的。我国反垄断实践时间还很短。巴西将机构合并，可能是他们通过实践后觉得合并更加合理。而美国不合并，可能是他们觉得在美国设两个机构是合理。所以中国也要通过实践来看待机构合并问题。如果通过实践发现合并更加合理，那么你要相信中国就会合并；若实践后认为现在这样的机构设置很有效，那么就可能会保留这样的设置。不知道尚局长认不认可我这个说法。

尚明局长：刚才谈到他们两家合并的问题。我愿意谈一下三家合并的问题。刚才赵先生谈话，和我的观点一致。昨天致辞时我就讲了这个基本观点。第一，执法机构的设置和国情、法律制度有关，和一个国家的文化历史有关。比如说，《中华人民共和国价格法》规定，价格执法行为都在国家发展改革委，垄断为什么要例外？它会产生另外的问题，所以说和国情有关。第二，任何一个体系都不是一成不变的，今后如果需要合并的话，政府自然会把我们合到一起，这不是我们坐这儿想怎么着的事情。

另外我还想说，中国的执法机构并不是最复杂的。我去过很多国家，包括你提到的巴西。澳大利亚一共有六七个机构，当然不是纯粹的执法机构，包括咨询机构、仲裁法庭。我们去访问了三天，马不停蹄地访问了这些机构。它都是和本国的法律制度和本国政府框架密切相关的。第三，我同意赵先生的观点，在昨天开幕致辞时我就说，我们先这样试下去，如果运转良好的话为什么非得合呢？等合了以后大家又该问为什么不分的问题了。求变是每一个人的动力，但是究竟合好还是分好我们期待实践的检验。

Frank Fine：是的，您也知道，我们是些不是管理者但总抱怨管理者的人。所以，不管怎样，对于行为和结构，总会有批评的声音和这样那样的问题。我认为，对于这些方面，我们已经讨论得很全面了。您们提供的信息非常有帮助，感谢你们的配合，我们的讨论很友好。我希望用一个评论而非一个问题来结束本部分的讨论。

如果我没有记错的话，欧盟《合并条例》是1988年通过，1989年实施的。之后，欧盟才采用快捷合并程序和简式申报。我记得在欧盟合并条例实施的早期阶段，企业很是抱怨信息提供程序过于繁重，即使不存在竞争的问题，它们也不得不提交相关信息。所以我想说的是，我向诸位所提的问题并没有任何的恶意。现在我们来看看听众有什么问题吧。

听众提问：我有个问题问发改委的李青女士。我们都知道在LG和三星案，以及茅台和五粮液案（转售价格维持，RPM）中，发改委突然成为了中国最强有力的执法部门。尽管现在发改委有义务公开，但如果我们想了解调查过程甚至是决策过程，却仅能从非常简单的新闻评论或政府公告中获知相关信息。所以我想知道从实务的角度来说，第一，调查程序通常是如何发起的；第二，如何从有嫌疑的企业那里搜集相关证据；第三，你们的做法是否跟欧盟的相似，比如要求会见相关企业的CEO或CFO的？我希望李女士能在这些问题上作出些说明。提前表示感谢。

李青副局长：你的问题主要有两点：一个是怎么开始调查这些案子的，你是指所有这些案子是吗？再一个是证据怎么收集的。不仅仅是你提到这几件案子，从所有反垄断的案子而言，我们都有非常正规的调查程序，比如从媒体得到消息或者说有举报人举报，或者别的部门转过来的资料等。对各种案件来源，我们会做初步的分析和调查，如果认为有价值的话会进一步调查，调查取证符合在中国法律框架下所有行政执法的程序。比如说会要求检查人员出示自己的身份证件，明确告知对方的权利和义务，提取有关的书证和物证，询问当事人并做笔录，笔录会要求被询问的人签字等。然后我们会有一定的内部程序，要走所有的审批程序，最后这个案子才能敲定。在处罚之前，会有行政处罚的事前告知，经营者依法享有陈述申辩或者听证的权利，这些程序走完以后做出行政处罚的决定。经营者拿到行政处罚决定以后如果不服，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。这一套完整的程序，就是刚才欧盟竞争总司Bernd Langeheine先生讲的，中国法律不是非跟谁一样，而是法律本身制订出来应该符合法律精神。做法可能跟谁一致那是法律要求的，不是跟谁学的。这一整套法律下来非常行之有效，在程序上保证了当事人充分的权利。不知道这种解释你是否清楚。

听众提问：谢谢，还有一个关于中国宽大政策的问题。比如企业被调查，如果它能提供一些重要的证据，其责任可能被豁免。比如说LG/SUMSONG案（LCD案）里面，我们就看到某家台湾公司这么做。实际上，根据法律的规定，发改委对此决定享有自由裁量权。请问，执法机构在实践当中是如何理解和执行宽大政策的？

李青副局长：经营者如果主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，可以减轻或者免于处罚，这是《反垄断法》本身规定的。发改委在反价格垄断行政执法的程序规定里也做了进一步的细化规定。所谓重要证据就是证据拿出来以后能够证明我们要调查的或者我们意向调查的案子的违法事实是能够成立的。如果能够提供这种证据，我们会减轻或者免予处罚。根据中国国情我们在规定里还特别讲到比如说第一个来报告的，就全部免予处罚，第二个报告的会免予50%以上的处罚，第三个报告的免予50%以下的处罚。在发改委的规章里做了明确详细的规定。

听众提问：我有一个问题想问尚明局长。附条件通过的这16个案件中有一些是设立监督受托人，现在执行情况怎么样？监督受托人是否定期地向商务部汇报？是不是商务部或反垄断局专门有人来负责相关问题，检查企业是否满足了所附条件？结果是否会向公众宣布？我们如何了解通过审批所附的条件是不是被执行了？

尚明局长：从开始执法到现在，案件并不多，共有16个附加限制性条件批准，一类是结构剥离，一类是行为救济，大部分都属于行为类救济。对于结构剥离，我们也找了受托人卖这部分资产或者业务，现在已执行几个案件，包括在海外的电池工厂等。行为救济包括对价格、数量的监督，是否开放源代码，是否公平对待其他人。现在有几个案子接触到建立防火墙的问题，虽然批准并购，但是对于被并购的企业或业务要予以隔离使它产生一个单独的竞争业务，这需要有一个很好的监督受托人。我们现在有一个处叫监察执法处，刚才你讲到某个人，实际是一个处在密切跟踪这些后续的执法工作。他们在选择监督受托人、拍卖受托人时以及对他们整个的后续工作都有协调与跟踪。监督受托人是根据我们的指令执行某项调查，会定期地跟我们报告执行的情况。因为这不是一次性的执法，有的执法时间长达两三年。现在我们还在密切地跟踪一些附加限制性条件的案件，总结规律，以便使它能够落到实处。但需要说明的是，行为救济的执法监督对于所有监管机构都是一个巨大的挑战，尽管委托了有一定受托经验的受托人，对监管机构也是一个挑战。

听众提问：尚局长您能不能跟我们分享一下受托人是怎么指定的？

尚明局长：各位都知道，监督受托人制度不是中国所擅长的。在反垄断法执行方面，选择监督受托人帮助监督行为救济和结构剥离，是西方国家的惯常做法，我们把这个制度移植了过来。选择监督受托人的前置条件之一是不能有利益冲突。就什么是利益冲突法律有严格的规定。监督受托人拿了被监管人的钱而又去监督他们，大家的不信任是完全可以理解的。

但是任何一个监督受托人，不管是大的会计事务所，或者是资产管理公司，都对公司、个人的荣誉，有强烈的使命感，任何人都不会拿这个开玩笑。不管是国外的监督受托人还是我们现在已经任命的，到现在为止还没发现有不称职或者利益冲突或者以权谋私的举报和投诉。

听众提问：我有一个问题想问一下尚局长，我想知道商务部对维生素案有什么样的应对？该案目前情况如何？商务部能给企业提供什么样的支持？谢谢！

尚明局长：商务部确实有一项职能，指导企业海外的反垄断工作。维生素案最近在网上有一些报道，这个案子已经持续了好几年，最近美国的初审法官有了判决，所以各位看到会有一些想法。商务部在整个案件审理的过程中，曾经代表政府向美国法院提交过不止三次法庭之友意见。为什么要提交呢？企业在遇到垄断协议的时候，有一种情况是可以豁免的，就是迫于法律规定或者行政命令而有协议的行为，而我们要证明的就是存在这种情况。中国外贸体制改革的过程中，为了规范我们企业的出口行为，商务部曾经发了一个公告，要求企业在预核签章的情况下由商会控制他们的出口行为，他们的协议是在这种状况下达成的。

所以我们向美国的法院或者主审法官阐述了中国外贸体制改革这种特殊情况，希望得到他的理解。很遗憾法官并没有接受，我在这个场合下表达我对负责此案的美国法官的不满，中国的法律应该由中国的行政部门或有权解释法律的部门来进行解释，而不是由（美国）法官来判定，他不接受我们这种解释我认为是对我们的不尊重，至少是不尊重。所以对于企业初审以后他们继续地抗辩我们表示支持。谢谢！

听众提问：我有一个问题问尚局长，还有一个问题问李局长还有赵处长。尚局长您刚才提到行为性救济确实是大多数反垄断机关在执行过程中的挑战。作为给当事人并购过程中提意见的律师，很欣慰地看到中国的执法机关能灵活执法，接受行为性救济。但以后接受行为性救济的趋势方面会不会有一些改变？另外一个问题我想问工商总局和发改委的领导，是有关宽恕制度的。现在实践中有多少案子涉及宽恕制度？如果不方便说案子的数量，那能否说个比例？即有多少案件的发起是企业利用宽恕制度举报的结果？还是大多数的案子都是由两家机关主动发起调查的。还有一个问题是，两家的宽恕制度在处罚方面有一些细微的区别，特别是对第二家和第三家自首的人，那么一个卡特尔案件的当事人如果想要宽恕，先向哪一家机构举报可以从这项制度中最大获益？卡特尔的案子可能涉及价格或非价格问题，或者有时我们分不清楚，那么我们必须同时向两家机构举报吗？如果需要向两家机构举报，必定会有先有后，怎么样才算同时举报？

尚明局长：昨天开幕的时候我谈了一个观点，有些学者或律师在分析中国的救济措施时列了很长的表格，这些是结构的，这些是行为的，这些是结构加行为的，从而得出一个结论，中国的监管机构偏爱行为救济。我们没有这种偏爱，完全是在审查案件过程中的一种选择。大家知道企业并购的反垄断审查不可避免地会对企业的市场行为进行干预，为了把这种干预减到最少，我们会最大限度地考虑企业的利益，在可接受的条件下尽量不采取最严厉的措施，即禁止。所以在审查的过程中，会把竞争问题告诉给申请人，由他们提出解决问题的方案，这些方案包括结构的，也包括行为的，我们以及经济学家在市场测试后认为这些方案解决竞争问题，就产生附加限制性条件，这是一个客观现实。

第二，行为救济对一个监管机构来讲，意味它监管能力非常强，我们目前只有十几个案子，有些案件正在监管过程中，已经发现了一些不好监管的问题。一个是工作量太大，一个还取决于企业的高度配合。刚才讲到两个企业已经合并了，现在要求它建立防火墙，防止沟通竞争性信息非常难。所以，最近对我影响比较大的有两次出访。一次是访问英国公平交易委员会，它的主席讲，过去英国有行为救济，现在没有了，因为发现监管部门没有能力，另外在理论上也认为是对市场的一种干预。第二次是在去年底访问德国的时候，德国第八次修改反垄断法，过去它和欧盟竞争总司一样不进行行为救济，这次修改最大的变化是可以进行行为救济，但限于可以一次性采取的，不包括长期监管。比如商标转让的问题，要求在特定的情况下以什么样的价格去进行适当的转让。而（中国的）行为救济现在有的要监管一年或两年，甚至更长。所以今后执法的趋势，一要看我们执法的效果，如果对行为救济执法效果好的话，这会坚定我们这方面的信心和力量，如果都执行不好的话，那么我们也会像英国的同行一样尽量避免这种行为。结构救济当然是更好的一个办法，像生病一样，外科手术刀一切这问题就解决，而不是吃药长期观察。所以这有赖于我们对于执法行为的总结，另外我们也在观察包括欧盟的同行，刚才讲的英国的德国的美国的同行，它们的行为救济的执法趋势，我们也可以借鉴。

李青副局长：宽大在几个案子中出现过，经营者自首，然后给予宽大政策。但恰好跟你提的相反，就发改委而言，没有经营者主动自首求得宽大的案件。到目前为止所有宽大政策都是立案调查以后，比如说去企业调查卡特尔案件，往往会告知企业如果坦白自首会得到什么样的宽大，有的企业就会告诉我们，然后进行进一步查证。宽大政策的实施目前为止都是发生在立案调查以后，还没有企业主动自首然后引起案件的调查。

通常在对第一个第二个第三个尤其是第二个第三个（举报人，待遇）可能不一样，目前还没有出现什么矛盾和冲突，毕竟《反垄断法》实施时间短，宽恕政策实施时间也不长。如果会有什么矛盾和冲突我们两家会协调好的。赵处长这是我们这边的情况，谢谢！

赵国彬处长：目前在我们已作出处罚决定的案件中还没有适用过宽大制度，主要是因为还没有当事方主动申请宽恕。在立案调查后，倒是有提供一些重要线索的情况，但并不符合宽大制度的适用要求。在立案前，还没有哪家企业主动检举卡特尔行为以寻求宽大处理的，因此也并没有因帮助立案而获得宽大的先例。以后随着案件越来越多，企业越来越了解宽大制度，可能会出现主动检举以寻求宽大的情况。假若出现这样的检举，我们会按照规定适用宽大政策。对于适用宽大制度后的处罚标准问题，我认为只要存在自由裁量，就很难统一。不同案件有不同的情况，应具体问题具体分析，只要在规定的处罚幅度内，我认为都是可以的。当然，在相同条件下，处罚标准应一致，至少不应有大的差别。我想，解决这个问题的关键是实践，通过积累经验我们会总结出一套合理的标准。

听众提问：我想请尚明局长、Frank Fine先生综合评估一下中国、欧盟和美国的反垄断行政执法水平，谢谢！

尚明局长：我们不好自己评自己。仅就经营者集中而言，自成立的四五年来，已基本得到认可，当然也有批评的意见。但总体来讲已经得到了国际社会的普遍认可。至于执法水平，我们不便评论别人，更不便评论自己。如果你有什么评论意见我愿意听一听。

Frank Fine：简短的回答是，由于中国现在是世界上第二大经济体，这里的执法机构受到了极大的关注。除了美国、欧盟等之外，其可能比其他任何市场得到的关注更多。

考虑到中国在滥用市场支配地位、横向纵向垄断协议及并购审查这三大方面的实践时间不长，我确实认为中国做得很好了。当然要记得也有其他势力在起作用。在中国，执法机构的职能有限，每一个反垄断机构只能按手中有的（纸牌）出牌。

我认为在座的三位，你们已经尽自己所能做得最好了，我非常尊敬，这是真正的赞扬。

Frank Fine：感谢在这两天中给了我们精彩讨论的所有发言者，感谢中国三个机构的支持，尤其感谢尚先生、赵先生和李女士参与我们的讨论。感谢Langeheine先生远涉千山万水，支持我们的首次年会，也感谢代替Torben Toft出席的Johan Van Dromme先生。至此，我正式宣布此次会议结束，并告诉大家我们正计划召开另一场类似的会议，时间可能在明年的这个时候。再次感谢大家。