巴西竞争执法步入新阶段

2012年5月，一部新的竞争法（第12529号法律，2011年11月30日）在巴西生效。这部新法使负责巴西竞争执法的政府机关——包括合并、单边和协调行为控制等——的结构上发生了重大的变化。

（一）巴西竞争政策体系的结构和基本作用

巴西经济防卫管理委员会——CADE是巴西竞争政策体系的核心。^[253]CADE负责所有竞争执法事项，包括对反竞争行为的调查和合并审查。在行使这一职能时，CADE可以拒绝反竞争合并或对其采取救济措施，还可以对从事了反竞争行为的公司和个人予以制裁。^[254]

在2012年新法生效以前，巴西竞争体系由三个不同的政府机构组成——财政部、司法部和CADE。这意味着，在CADE分析和作出最终决定以前，另外两个机构将对合并或相关行为的案件进行分析。这样的程序在一些案件中表现出效率低下并严重占用公共资源的弊端。新法撤销了在合并和反竞争中其他机构的参与，目前在巴西只有一个部门负责处理此类任务，即CADE。

然而，在CADE内部，其结构也有重大的变化。现在，CADE主要由两个基本部分构成：总监督部门（the General-Superintendence）和行政法庭（the Administrative Tribunal）。总监督部门负责调查反竞争行为（包括下发搜查证和宽恕协议的协商）以及审查合并申请，其由一个负责人进行领导。^[255]法庭由六个委员组成的委员会和CADE主席构成，负责对反竞争行为实行制裁，对反竞争合并附加救济或拒绝反竞争合并等作出最终决定。

CADE同时需要两个主要单位的协助：总检察长办公室，负责法律意见和作为司法代表；经济研究部，其负责进行经济调查并提出意见。经济研究部是由2012年法律设立的，是反垄断机构和有效竞争执法的重要的和有价值的工具。

如之前的体系，新法保留了机构的独立性和透明性。CADE主席、负责人、委员和总检察长都有固定任期（两年或四年），且机构的决定是行政体系中的终局性决定。^[256]所有的意见和决定都会公布（通过官方杂志和CADE网站）且仲裁庭的庭审对公众开放。^[257]

新法也增加了职员和预算，带来了更新更大的设施。所有这些都是为了适应巴西加大卡特尔和单边行为执法以及合并分析工作的需要。^[258]

（二）合并审查

当然，2012年巴西竞争体系主要的变化之一就是合并前控制机制的引入。直到去年，巴西一直是世界上在合并后进行审查的几个国家之一，这带来许多的不便，包括救济实施方面的困难。新的竞争法指出，与其他实施反垄断法的法域类似，合并之前必须申请CADE进行分析和批准。^[259]这个主要的变化使得巴西的合并执法在程序上与最好的国际实践接轨。

新体系同样设立了新的申报门槛。之前的法律规定，如果合并当事方的任意一方在巴西的年收入总额达到了2亿美元，^[260]则该合并应当向当局申报。之前的法律同样规定，达到一个特定相关市场20%或更多的集中合并需要申报。

由于事先预测界定相关市场存在主观性和困难，2012年法律删除了市场份额标准。对于收入标准，其数额有相应的更新并有了第二道门槛。目前，如果当事方中的一方在巴西的年收入总额达到或超过3.75亿美元且另一方的收入达到0.375亿美元，则该合并需要申请CADE批准。新的标准旨在让合并公司更清晰明了且具有客观性。同时，设立了第二道门槛并更新了数额，试图处理在过去几年中日益增长的合并申请，而这些申请几乎都被不加限制地批准了。下图显示了CADE估算的从2007年至2011年合并的数目，并与其他反垄断执法机构分析的合并案件数目做了对比，体现了在这段时期，由CADE批准、禁止及有限制批准的合并的平均百分比。

每年由法庭裁决的案件

来源：CADE。

2010年法庭裁决案件的比例

来源：CADE（国外机构的信息来源是非官方的）。

CADE的决定（2007～2011）

来源：CADE。

新的门槛减少了在巴西经营业务的公司的开支，同时也减少了CADE在合并审查中对稀有公共资源不必要的消耗，此使得机构能够专注于更清晰的反竞争案件中。

2012年竞争法同时修正了之前法律在机构审查合并时间上的缺陷。在法律修订之前，每一次要求相关当事方提供新的信息，机构的审查期限都要暂停。这样的体系，加上上述的三个机构的审查，^[261]经常要经过漫长的等待期才能做出最终决定。

现在的法律规定，一定要在240天内作出批准或不批准合并的决定。^[262]如果CADE在此段时间内无法做出决定，合并请求将被自动批准。后文将说明当今由CADE进行分析的合并的具体统计信息。目前积累的经验显示，机构会在远远少于240天内发布最终决定。尤其是在较简单（简易形式）的合并中，CADE承诺会在30天内做出决定——该期限完全能实现。

尽管CADE的新结构旨在不断地推进分析和决定的质量提升，但关于合并分析的内容，新法并没有做相应的变化。^[263]但执法机构同外国当局及论坛联系的深入、基础设施和职员培训方面的投入、经济研究部的成立以及正在进行的对其合并指南的审查等都是此类举措的例子。

如之前所述，由于中国在巴西交易量飞速增长，CADE需要越来越重视涉及中国公司的合并案件。目前，由CADE进行评估的涉及中国公司的合并并不多，但是这种情况将发生变化。

在过去几年中，由CADE分析的案件中十多起涉及中国公司，其中大多数是合并申请。这些案件涉及多个领域，如农业、矿业、计算机和电信业、化学、医疗、客车等。需要指出的是，前述的案件大多是与化学和矿业有关，然而许多案件也会影响其他市场。当前中国通过合并在巴西进行的投资主要是在能源、冶金尤其是石油领域。^[264]

近年来，合并申请最多的公司是中国化工集团（中国化工）和其子公司，如中国蓝星（集团）有限公司。^[265]

仅2012年一年，就有两起涉及中国公司的案件被提交到法庭进行裁决。第一起涉及巴西烟草出口有限公司（AOB）和中国烟草巴西国际有限公司（CTIB）的合资谈判，^[266]合资企业将对巴西烟草的种植、收购、加工和贸易产生影响。第二起案件中，日本钢铁巴西公司（BJIOC）将国家矿产公司（NAMISA）的股份出售给中国钢铁公司（CSC），矿业是受影响的领域。

目前为止，基于这些合并并不会给巴西市场带来竞争问题，CADE对这些合并案都作出了无条件的批准的决定。随着中国公司不断参与在巴西的合并，如果未来几年中此方面的申请数量增加，对集中度更高的市场中的公司的反垄断调查可能变得更加复杂。另一方面，一些中国公司在巴西的合并进程也显示了某些市场上新主体的进入，这也同样有利于竞争。

（三）反竞争行为

CADE同样负责巴西反竞争行为的执法。新的竞争法保留了CADE对于公司和个人从事卡特尔和滥用市场支配地位进行调查和制裁的职能。由2012年改革带来的CADE新结构同时旨在加强机构在打击反竞争行为方面的效率和活力。

巴西反垄断机构为完成任务，使用了一系列工具，包括搜查证（根据司法许可授予，通常跟警察局进行合作）、宽恕制度、和解、与刑事调查的公共起诉办公室合作、禁令以及对公司和个人予以制裁——包括处以该公司收入总额20%的罚款等（对个人可能处以公司罚款的20%）。(www.xing528.com)

某些反竞争行为，如卡特尔，同样被认为是刑事犯罪，检察官办公室可能对个人在刑事方面进行起诉，同时，检察官办公室也可以在司法上就民事损害对公司提起诉讼。对反竞争行为给特定私人主体造成的损害同样可以提起民事诉讼。

1.国际卡特尔。巴西反垄断机构的管辖涵盖任何可能对巴西消费者造成影响的反竞争实践。这就包括了发生在巴西领土之外但对国内市场造成影响——例如通过出口——的行为。国际卡特尔是CADE的主要关注点，并需要与全球其他反垄断机构越来越密切地合作。

CADE审查并谴责的相关国际卡特尔案件包括冰箱压缩机案，该案是巴西反卡特尔工作的里程碑。与SDE的一项宽恕协议启动了此调查，调查中，对在巴西、美国和欧洲涉嫌参与卡特尔的公司同时开展了突袭审查行动。

至今，中国公司并不是CADE调查卡特尔案件的重点。该机构在对一个涉嫌串通投标固定价格的卡特尔所作的决定中涉及一家中国公司。该调查起于一项投诉，内容是卫生部购买麻疹疫苗的投标中标价过高。^[267]由于程序期限届满和缺乏充足的证据，法庭最终的决定是终止诉讼。从那之后，CADE没有在巴西市场中由于反竞争行为审理过涉及中国公司的案件。

然而，随着中国投资在巴西的增加，中国公司实施或被实施反竞争行为的机率也会增加，这需要两国竞争执法机构更加重视针对辖区内的报告人和宽恕申请人方面的工作，并加强合作。

当前巴西卡特尔执法面临的最大挑战之一是通知海外被调查公司和个人。当对一项卡特尔进行调查时，CADE必须充分执行巴西程序法，这就意味着执法机构有义务通知涉案的每一方当事人，即使当事人并不居住在本国。这些通知通过国际司法协助完成，但这种途径效率低下并耗费时间。鉴于改进实践及提高与合作伙伴进行合作可能性的需要，CADE新法在该领域有一些创新。

CADE新的内部规章，第7738号法令授权CADE主席行使发送和接收国际合作请求的中心机构的职能。CADE希望能够通过新法简化并缩短与国外交换信息和通知当事方的过程，^[268]深化与其他国家的合作。

在亚洲地区，CADE的通知请求近来接近100起，而鉴于亚洲公司当今在巴西的贸易发展，此数字将会增长。就这一点而言，巴西意识到该地区举足轻重的作用，尤其是作为此区域最大经济体的中国。因此，CADE有意与亚洲竞争执法机构维持紧密的关系。

2.CADE的宽恕制度和和解政策。宽恕案件是CADE工作的重中之重。执法机构的宽恕政策及其和解政策旨在进一步改善案件的处理，加快决定作出的速度，减少不确定性，鼓励更多宽恕申请人提出宽恕协议，并在调查中进行更深层次的合作。^[269]

根据巴西的宽恕制度，第一个主动提出并承认其参与卡特尔且在调查中进行有效配合的公司（和个人），可以被完全豁免。如果执法机构察觉到了此种做法，罚金可能减少1/3～2/3。

反竞争行为同样可能以与反垄断机构和解的方式处理。为了推进法律转变的进程，CADE在2013年3月6日通过第05号决议颁布了新的和解程序规则。

最新和解规则的主要原则是要求在卡特尔案件中，协议的申请人必须承认其参与行为，并支付罚金且在后续调查中进行合作。同样，规则还根据申请人的合作程度及和解提出的时间，确定了减少支付罚金的具体数额。第一个提出和解的当事方（不包括之前获得宽恕的主体^[270]）可以减免30%～50%；第二个当事方可以减免25%～40%；而第三个当事方最多可以减免25%。^[271]此变化的目的是使谈判过程具有更大的预见性和透明性，并加强卡特尔的执法和调查。

同样，中国公司可能会进一步参与到CADE的宽恕政策和和解政策之中，同时也需要在反竞争执法实践中深化国家反垄断机构间的合作和信息交流。

（四）转变及结果

2012年5月，新的竞争法付诸实施，CADE面临着领导从旧体制到新体制的转变的困难以及严峻任务。新的立法所带来的大量转变给机构提出一个巨大挑战。转变带来一连串的任务，从搬到新设施和招收新职员到准备并实行合并前申报系统。经营活动依赖于CADE的效率的公司以及一些私人主体自然有一些忧虑，而流畅顺利的转变过程对于不打断公司的各种活动以及建立良好的竞争主管机构公信力是非常必要的。

新的竞争法明确关注以下方面：提高巴西竞争政策系统的效率，消除重复的流程，缩短期限，立法现代化，给予CADE更大的发展空间。主管机构的回应应该达到这些目标。

转变持续了将近一年，过程涵盖了新规程的改变以及修订，通过了一则新的内部规程，用来规范机构新结构下的程序，发布了整顿新的合并申报流程决议，并升级了申报表。如前面所提到的，行为案件中建立了新的和解标准，现阶段正在讨论更新合并分析指导方针。

合并前分析系统有效性的一个重要因素是分流机制设计以及建立专门的部门处理大量涌入的合并申请。合并申请通过之前发布的分析标准分为简易和普通案件。相对简单的案件适用简短的申报表，而复杂的案件则需要填写非常全面的大表来申报，表的设计一开始包含了关键的反垄断分析信息（申报普通案件的当事人或许需要申请与CADE的工作人员进行填表之前的会谈）。CADE对于简易案件则需在30天内进行审查并作出回应。

分流系统同样被应用于反竞争行为的调查。为了优化分析，焦点集中在对没有实质性证据或潜在影响的旧调查结案，并收集共同经济领域相似行为的案件。这项政策的目的在于允许主管机构可以将资源优先分配给那些具有更多的证据或更有可能受谴责的案件。这意味着更快速地处理更少但却更高效的案件。^[272]

总监督部门及其职员同样按照经济部门划分。这么做同样有助于工作的质量及其最优化，因为有关某一产业的相似的案件、共同的数据和积累的专业知识都聚集在一个部门里。法庭也在尽可能将具有共同相关市场的案件集中起来审理。

在2012年的竞争法实施之后的10个多月，新的立法以及CADE的转变政策和管理结果开始显现，其中大部分是积极的。

1.合并审查结果。尽管之前几年，合并案件的审查期限有了重要进展，但直到2011年，从申报到主管机构（包括财政部以及司法部分析）作出最终裁决，平均耗时为154天。实施新的系统之后，平均耗时下降为31天。普通案件平均需要43天，而简易案件平均仅需19天，基本一直低于CADE承诺的30天。

合并申请分析的平均时间——巴西

来源：CADE。

这些平均数据显示出，自并购前申报体制建立以来，效率一直在提高，成功地使CADE成为该领域国际实践的佼佼者。

2.反竞争行为执法结果。2012年5月，新的竞争法开始生效，CADE监督部门继承了约320件卡特尔和滥用市场支配地位行为的案件调查。为提高工作效率和优化处理重要案件，到2013年5月，这一数据降至208件——10个月的时间减少100多件案件，部分结案，部分附上谴责意见送交法庭。然而，这种有意而为的减少并不意味着执行不力。

在2003年～2011年之间，对宽恕程序做出的不懈努力和改进，使得巴西反垄断机构达成的宽恕处理协议不断增多。在这8年之中，签署了22项宽恕处理协议。而仅在2012年，就有11项宽恕协议达成。目前有约50项宽恕协议程序的申请。

至于和解，从1994年的旧法到2012年的新法，18年期间在行为调查中签署了大约36项协议。在新立法生效的10个月期间，已有6起和解案件达成。与此同时，仅在新的和解规则修订（2013年5月，第05号决议）一周之后，6项协商建议被提交到CADE。

CADE的执行行为还包括，仅在2012年的竞争法实施的前6个月，CADE的监督部门签发了4份搜查证并指挥了突袭行动。