中国公司在巴西面临的反垄断问题

（一）法规方面：新的合并机制会对在巴西的企业造成什么影响？

2011年颁布的第12529号法令（即《反垄断法》）已于2012年5月29日生效。CADE^[232]、司法部、财政部也陆续出台了一些法规文件，这都给巴西的合并控制体系带来很大的改变。

新《反垄断法》在很多方面有所改变，这也是从前被竞争法执业律师、学者和国际组织认为是对巴西反垄断法执法的完善和现代化有重要作用的一些方面。

新机制的变化主要在于以下几方面：竞争主管机构由三家统一为一家，即CADE；引入了强制性的合并前申报机制；修改了申报门槛；对反竞争行为的执法，尤其是罚款的设置，增加了新规定。

新合并控制体系最大的变化之一在于合并前程序。新法下，CADE的审限首次变得至关重要，因为未通过CADE批准，（国内国际层面的）合并交易将不能完成。

总体而言，新修改的合并前申报程序运行得比预期好。因为CADE能在更短期限内完成审查，大大短于《反垄断法》规定的最长时限^[233]。适用快速程序的案件，自《政府公报》公布该交易起的平均30日内可以完成批准^[234]。

尽管新的合并审查程序在很多方面取得了很大进步，但仍有一些影响外贸的重要问题尚未解决：对于主管机关可接受的救济方式缺乏相关的指南，也并未提及合并方与竞争主管机构执行剥离协议的可能性。

以上这些问题在跨国合并中非常重要，因为其使得企业不能根据经济气候来决定投资的时机，而只能寄希望于竞争主管机构的心情。

1.巴西合并控制的特殊性。

（1）非经济目标扮演什么角色？对于年轻的、政治因素尚未脱离反垄断分析而波及其他政府部门——如产业调整和国家安全部门——的竞争主管机构而言，合并控制可能会明显导致国内不同机构间关系的紧张（FOX，2007）。对于一国而言，外国人拥有所有权、失业、国家龙头企业的建立等问题都是一国产业政策制定的基础，而在反垄断审查中，这些因素也都或明示或暗示地起着重要作用。

在巴西，特定历史时期内，政治家们偏爱建立国家龙头企业，认为建立能在全球竞争的龙头企业比在国内建构健康的竞争机制更重要。如今，人们普遍认为，在交易分析中并没有对地方企业的偏袒，而且合并前批准的机制进一步排除了非经济目标对于决策的影响。

1994年6月11日第8884号法令的颁布（已被现行有效的《反垄断法》代替）对于巴西来说是巨大的立法进步，因其建立了CADE这一自治机构。CADE有独立的预算^[235]，不受行政部门的控制。鉴于CADE有权对垄断行为进行裁决，征收罚金，授予其自治权是完全恰当的。但自治权并不意味着完全脱离其他政府部门。CADE的决定要受到法院的审查，其审查程序的完整性要受到公共检察官的监督，总统和国会在任命委员和机构其他高级官员方面都有重要作用。

反垄断界普遍认为，旧法中关于委员任期2年并且可以连任的规定减损了CADE的自治权，因为现任委员为了赢得连任会“调整”其审查决定。即使这种情况不存在，如此短暂的任期也会使人们这样怀疑，更不用说，对在对抗性程序中负责解决技术性和复杂问题的委员来说，2年的时间过于仓促。

《反垄断法》将委员（任期交错）、总检察长、首席经济学家的任期调整为4年，对总署长规定任期2年且可以连任，这就有效地解决了上述问题。以上人员都需要总统任命，参议院批准，所有的任命都是至少4年（包括总署长），原因如上。

再者，主管机构的行为必须透明公开，这是《巴西行政法》（基于宪法要求）的基本原则。实践中，这意味着所有的决定和文件都能在CADE的办公场所和从CADE的网站上获得^[236]，除非合并方以信息披露对其有潜在损害为由申请不公开，经主管机关允许可以不披露。这使得公众可以评估竞争主管机构的法律适用是否合理、公平。

透明度原则之所以重要，是因为私营部门需要对法律的限制有清楚的认识，以使其有效地从事商业活动。不仅如此，企业行为能够符合竞争法规定，也取决于竞争法律师对其客户的建议。如果执行政策不透明、不可预见，那么律师将无法提出可靠的建议。

此外，《反垄断法》首次规定了职业人员岗位问题，致力于雇佣和维持足够数量的合格的专业人员。这对于一个任务的完成很大程度上依赖专业知识积累的机构来说，是十分可喜的进步。实践中出现的一些问题，至少部分是因为机构人员不足，例如，难以承受过度繁重的信息咨询以及保密信息的无意泄露。这些问题会随着人员任期的延长而减少。

（2）外国实体对外国实体的并购不能免于审查。根据《反垄断法》，下列情况下CADE需强制审查：①当交易构成经济集中；②上一财政年度，交易中的一方经济集团在巴西收入总额至少为7.5亿雷亚尔，另一方在巴西的全部收入至少为7.5千万雷亚尔时。

《反垄断法》及相关规章对所谓的“效果测试”并未做过多的改变。当目标公司在巴西有直接的商业存在（子公司、分支机构、分销商、销售代理），或者有向巴西出口的间接商业存在时，即满足“效果测试”。但对于多大的出口金额或数额会引起申报义务，条文中仍没有最低标准，也没有条文规定外国实体对外国实体的交易可以免于反垄断审查。^[237]

（3）经济集中。《反垄断法》第90条进一步阐明，以下情况可以被视为经济集中：①两个或更多的独立企业合并；②一家或多家企业通过合同或其他方式，购买或交换股份、股票、债券或可转换成股份或有形或无形资产的证券，从而直接或间接地取得对一家或多家企业的控制或其一部分；③一家或多家企业接管另一家或多家企业；④两家或更多企业达成关联协议，组成财团或建立合营企业^[238]，除非这样的交易是旨在参与公共投标或者是达成与公共投标有关的协议。

CADE的规章引入了经济集团的概念，其与财务计算目的和准备新申报表相关。为了计算每年集团的营业额而对企业/经济集团的界定，出现在CADE第2/2012号决议中，但这在实务中引起了一些问题。很不幸，大多数的问题并没有通过CADE的判例得以解决。

第4条（1）款规定，为了计算《反垄断法》第88条规定的营业额和准备申报表，经济集团包括：①在共同的内部或外部控制下的公司；②前款规定的公司所直接或间接持有其至少20%的全部股本或有表决权股本的公司。^[239]

在最近的案例中，CADE讨论了第2/2012号决议中“控制”的含义^[240]。根据总检察长提出的观点，控制应界定为《公司法》（第6404/76号法令）中规定的公司控制，该观点被总署采纳。根据《公司法》，受到投票协议或共同控制的个人（自然人或法律实体）或群体行使控制权。这些个人或群体：①可永久地在股东会上行使过半的投票权和任命管理层一半以上人员的权利；②事实上在行使这些权利，管理企业的事务。

对中国而言，国有企业在中国企业中所占比重较大。根据巴西《反垄断法》和相关规章，这个广大的群体可能会涉及两个敏感话题：第一，中国政府在巴西能享有反垄断审查的豁免吗？第二，如果不能享有豁免，那么在多大程度上中国政府可以被认为是企业经济集团的一部分？

首先，在巴西，没有国家政府免受反垄断审查的法律依据，不论是外国还是本国政府。《反垄断法》第31条提出，该法适用于个人、公共或私人实体，也适用于任何在事实上、法律上建立的个人或企业协会。这意味着没有任何达到强制性申报门槛的合并能被免于审查程序。^[241][242]CADE的实践做法也证明了这一点。

其次，根据《反垄断法》作出的一项重要决定，给这个问题——在巴西合并审查中，中国政府是否会被认为是集团的一部分——提供了参考。鉴于中国政府广泛参与私人公司，根据上述决定，中国国有企业在巴西进行的交易（似乎）无一例外均需强制性申报。^[243]

在一项涉及最终由法兰西共和国控制的公司^[244]的并购交易时，相关企业认为，根据CADE的第02/2012号决议，卖方集团的营业额达到了7.5亿雷亚尔的门槛标准，因卖方集团由所有受法兰西共和国直接或间接控制的企业构成。CADE认为，法兰西共和国不能被视为交易的一部分，即使至少在理论上，根据上述CADE第2号决议，它属于经济集团。CADE认为，公共企业（public companies）——而不是控制经济集团或享有其股权利益的国家——应视为交易的一部分（因此也是经济集团的一部分）。这方面，CADE与欧盟委员会、美国反垄断机构的看法一致。

CADE援引了欧盟委员会的观点，强调分析涉及公共企业的交易时，应该包括受一个单一且自治的商业决策中心控制的企业集团，而排除由不同于上述商业决策中心的国家实体控制的公共企业。CADE总结道，要求合并方计算由国家持有股权利益或行使控制权的所有公司的营业额负担过重，在大多数案件中，这也是不必要的。因为没有达到强制申报门槛，案件会被CADE撤销。

2.受管制部门中管制的合并控制。在巴西，一些受管制部门的经济集中要求特殊审批。下面简要总结了这些特殊的部门：

电信：国家电信机构（the National Agency for Telecommunications，ANATEL）是由《电信基本法》（the General Law of Telecommunications，GLT）（第9，472/97号法令或“GLT”）创设，旨在规范巴西电通服务部门的机构。GLT第7条规定，维护经济秩序的基本规则也适用于电信部门，同时规定，所有经济集中都应通过ANATEL提交CADE进行分析。(www.xing528.com)

在旧反垄断法下，电信部门的合并控制程序由ANATEL的第76/1998号决议规范。根据该决议，ANATEL是受理合并申请另一家机构。CADE在做出最终有约束力的决定时应考虑ANATEL对案件的看法。

在新的合并体制下，ANATEL和CADE都不再对电信部门合并案件的程序提供指导。目前在新体制下，尚没有涉及该部门的合并申报，因此，对于巴西反垄断界来说，这仍是模糊的地带。

金融机构：目前正在讨论界定CADE对金融机构交易的管辖权。CADE和巴西中央银行（以下简称“Bacen”）一直都在对金融市场上的合并进行分析。根据提交的已达成一致意见的提案，Bacen对涉及系统风险的合并具有排他的审查权，而CADE负责审查经济主体对金融服务市场产生影响的行为和做法有关的竞争效果。CADE认为，Bacen规制金融服务市场的职能并不影响CADE对该市场中发生的合并进行审查的权力。

2007年8月29日地方联邦法院作出的一份司法判决宣布，涉及金融部门的合并控制案件必须获得CADE的批准。2010年8月，巴西高等法院撤销了CADE对上诉银行未申报合并的行为处以罚款的决定。法院认为，CADE并不能对只涉及金融机构的金融服务行使管辖权，其管辖权只限于非金融服务（如保险，股票经纪业等）。该案件已被诉至最高法院，最终的判决仍未揭晓。

在2012年4月27日，Bacen公布了一项决议，再次申明自己可以排他性地分析涉及金融机构的交易。对于两家机构的管辖冲突，目前也没有司法或立法上的明文规定，所以，涉及金融机构的交易要按照CADE和Bacen两家的标准进行评估。

每一类似机构的管辖权都有相应的法律规定，但仍有一些灰色地带，会时不时地引起这些机构和CADE管辖权的重叠。为了避免这些冲突和建立与其他管理机构有效的工作联系，CADE与一些机构签订了合作协议，这些机构包括巴西国家电力监管机构（ANEEL），巴西国家石油管理局（ANP），巴西国家卫生监督局（ANVISA），巴西补充卫生部门（ANS），巴西国家陆地运输局（ANTT），巴西国家水路运输局（ANTAQ），巴西私营保险协会（SUSEP）和巴西证券交易委员会（CVM）。

需要强调的是，不论是否向CADE提交申报，涉及管制部门的交易都可能需要得到部门管理者的批准。

最后，根据《反垄断法》，在CADE提出请求时，除了其他机构，监管机构和联邦当局都有义务向其提供该部门专业领域内必要的协助，包括提出不具有约束力的意见等。

3.巴西对外国投资的限制。巴西法律体系对涉及部分经济部门的外国投资有一些限制或特别规定。根据《联邦宪法》（FC），禁止外国人在巴西以下部门投资：核能（FC第5章第177条，第5段）；健康服务^[245]（FC第199条第3段以及第8080/90号法律）；邮政服务（FC第6章第21条）。

此外，一些一般法也对一些部门的外国投资做出限制，如下文：

（1）对农业资产的收购：过去几年中，外国人对巴西农业资产的收购一直是巴西法律界广泛讨论的问题。2010年，联邦总检察长对此问题发表了法律意见，并签署了一项重要的法律，第5709/71号法令，禁止外国向农业资产投资，也禁止向拥有农业资产的巴西企业投资。

在巴西成立但由外国人控制的公司，在收购农业资产时，必须遵守第5709/71号法令的规定。这些收购必须在不动产登记所登记，并向国家司法内部事务局和农业发展部通报。依据以上法律，外国人只有在实施与公司营业目的相关的工业、农业或畜牧业项目，并经农业发展部批准后，才能收购农业资产。

2012年，圣保罗州司法法院判决了一个具有借鉴意义的重要案件。在该案中，法院认为，以上对农业资产收购的禁令只限于外国个人，并不阻止外国投资者向在巴西拥有农业资产的巴西公司投资。这一具有重大意义的判例激起了对该问题激烈的讨论，显示出对第5709/71号法令进行更灵活的解释的倾向性。

（2）媒体公司的所有权和管理权：依据《联邦宪法》第222条第1款，外国投资者只能直接或间接持有从事电视、新闻、广播业务的巴西公司不超过30%的股权。但需要强调的是，根据第12485/2011号法令，对付费电视的外国投资并无限制。

（3）金融机构：除非规制全国金融体系的补充法律出台，《联邦宪法》一直禁止：①外国金融机构在巴西设立新的分支机构；②增加外国在全国金融体系内的参与度，除非是由国际协议、互惠协定授权决定的，或事关联邦政府的利益。在后一种情况下，这种利益通常需要巴西总统颁布的法令确认。通常而言，被授权通过分支机构或子公司在巴西运营的外国银行，与任何其他本国金融机构一样，要遵守同样的规定、规章，满足同样的要求。

另外，《联邦宪法》允许外国个人或公司收购巴西金融机构有投票权的股票，条件是所要求的上文提到的总统法令已经签发。但在对控制股权的收购中，需先得到巴西中央银行的批准。没有特别授权的外国投资者根据1996年12月9日发布的总统令，可以收购巴西金融机构公开交易的无投票权股票，或者它们在外国发行的代表其非投票权股票的存托凭证。

（4）航空公司：根据第7565/86号法令（《巴西航空法典》）第181条，外国人不得持有巴西航空公司超过20%的有投票权的股权。

最后，即使外国投资没有被禁止或被以某种方式加以限制（即，这些公司可以由外国实体控制），一些法律要求公司需在巴西成立且在本地有总公司和管理层。这主要适用于矿产资源勘探、石油勘探和研究领域。

（二）以严格的方式进行的行为调查

除了合并审查，《反垄断法》对反竞争行为也有所规制。CADE有权在行政层面起诉和裁定违反经济秩序的行为。传统上，对于卡特尔的调查一直是巴西反垄断主管机构的工作焦点，尽管反垄断律师们认为，未来应将重点放在滥用市场地位的案件中。^[246]

依据第2条对于管辖权的门槛规定，《反垄断法》在对巴西境内产生影响的任何限制性行为都可适用，即使这些影响只是潜在的。这意味着即使在巴西境内没有直接活动的中国公司，也不会被免于反竞争行为的调查。此外，涉及不法行为的个人也可能被CADE调查和惩罚。

当被告不在巴西时，如何使其参与程序成为一个难题。普遍做法是通过挂号邮件送达被调查的公司和个人。然而，根据《反垄断法》第2条第2款规定，如果被告是地处国外的公司，则邮件到达公司在巴西的分支机构、办公室、代办处或经营地中任一负责人，也可认为送达完成。

通过向外国公司在本地的任一分支机构、办公室、代办处、营业地送达是合理有效的，因为可以认为他们将会确保被告知悉送达。在这方面，现已解散的巴西司法部经济局^[247]曾经向一家与被调查公司属同一集团的公司送达，即使这个在巴西的公司和被调查公司并不在同一个市场上经营。

在国外的外国实体也可以被送达，只要该国与巴西签订有国际合作协议，且该协议规定有向外国主管机构送达的可能性。巴西和中国就刑事犯罪和民事纠纷方面有合作协议，但不涉及行政方面。CADE的《内部管理规定》也提出，当邮件送达程序不成功时，在巴西《政府公报》上刊登通知也可视为对公司的送达完成。

在惩罚方面，该公司、集团或混合联合企业的反竞争行为应被处以行政程序开始前1年不法行为营业总额0.1%～20%的罚款。对于高管，罚金为公司罚款的1%～20%。《反垄断法》还规定了其他非金钱的惩罚措施。

最后，必须强调，根据巴西第8137/1990号法令规定（即《经济犯罪法》），卡特尔也被认为是刑事犯罪。《反垄断法》对《经济犯罪法》的规定做出了重大修改，对参与卡特尔组织的个人设置了更严格的惩罚。

该条修改前，对参与卡特尔组织的个人可以判处2～5年的监禁或处以罚金。《经济犯罪法》新的措辞改为2～5年的监禁和罚金。总之，这一变化使得被告不能和检察机关达成以罚金代替服刑的刑事和解。

巴西一直致力于和其他伙伴国家一同阻止有害的国际卡特尔，并与欧盟委员会，美国司法部和联邦贸易委员会在调查跨国公司方面有密切的合作。毋庸置疑，巴西反垄断实践的国际化和国际机构间更紧密的联系正在逐步影响巴西竞争主管机构的决策程序，并且巴西从中受益匪浅。