ACCC的并购战略方针

（一）全球背景下的澳大利亚视角

ACCC在并购审查中采取的积极主动的和具有战略性的方针是非常明显的。这样做的一个重要结果就是使得企业不能仅仅依靠ACCC发布的出版物和指南，而是必须致力于及时把握新的发展状况和可能出现的趋势。

尤其是在全球并购申报的背景下，不要“忘记”澳大利亚是很重要的，特别是在自愿并购申报体制^[122]（voluntary merger notification regime）之下（在下面详细讨论）。这是因为当交易结果出现违背《2010年竞争和消费者法案（联邦）》（CCA）第50条的测试——当交易导致一家公司获得的股份或者资产会或可能会实质性削弱市场竞争时，ACCC有权撤销交易，并通过法院强制执行承诺和进行罚款。

（二）ACCC并购审查的重点领域

ACCC的战略方针会影响企业的一个例子体现在参与者应该申报ACCC（虽然在澳大利亚并没有申报交易的法律规定）的交易类型方面。虽然交易方没有强制性义务向ACCC申报一项计划中的交易，但是ACCC的《并购审查程序指南》指出，当符合申报条件时，鼓励交易者远在交易完成之前就申报给ACCC。如果并购方的产品是替代品或者补充品，同时并购后企业在相关市场（一个或多个）的市场份额超过20%，就满足了申报的条件。^[123]

然而，在实践操作中，参与方不仅应该在满足上述申报条件的情况下将交易告知ACCC，而且如果交易相关的产业或者一方参与者已被ACCC确定为工作重点，也需要向ACCC申报。这些工作重点包括：①发生在集中市场上的收购，尤其并购是所谓的“3变2”的交易（也就是说，并购使得一个市场内主要参与者的数量从3个减少为2个）；^[124]②发生在超市、酒精饮料行业和五金行业的大型连锁超市的收购；③发生在电讯、能源和银行部门的交易。

虽然这些重点被Sims先生的演讲所确定，但这些列举并不是固定的。随着ACCC发布决定和发表的演讲数量不断增加，一些其他的工作重点也将被确定。

（三）ACCC在并购审查中关于时间安排的战略方针

并购审查中，ACCC如何安排时间出现了两种截然不同的策略。一个策略是试图简化对不具有争议性的交易的批准（在此意义上，也就和《欧盟并购条例》中的简化程序相似，尽管并不需要填写表格）。另外一个策略需要更详细的信息来确保ACCC的决定是建立在严谨的分析之上的。如下所述，二者对于支撑交易的商业时间表都有着重要的意义：

1.预先评估。与ACCC强调战略性的目标相一致，ACCC为不具有争议性的交易建立了一套更为简化的预先评估的审查流程，包括针对并购的非公开的书面审查。

ACCC报道称在其2011～2012年间审查的并购案件中，73%的并购案件是通过预先评估程序批准的。^[125]

预先评估流程自2010年起就开始实施，尽管在ACCC的《并购审查程序指南》（《程序指南》）中并没有体现，因该指南是在2006年6月发布的）。^[126]正如Sims先生所说，ACCC通过修订《程序指南》反映了已经变为实践的程序中的变化，同时也在探索新的程序。

相应地，对交易方有利的一点是，即便交易方认为一项交易没有什么争议，也可以咨询ACCC的意见，看交易是否能适用预先评估程序，如果能够适用，需要提前向ACCC提供什么信息来进行预先评估。

2.复杂交易中ACCC会寻求更为详细的信息。在2011年11月，联邦法院的全席法庭驳回了ACCC对ACCC v Metcash案^[127]中审判法官判决的上诉。这个决定与相反事实的证明标准之间有特殊关联，但同时对于ACCC的并购审查也有重要影响，尤其是对于ACCC认为哪些交易需要搜集大量数据和信息来确保分析严谨的问题。

正如Sims先生任职主席一年后所认识到的，Metcash判决产生的现实影响使得ACCC的审查周期明显延长，尤其是具体并购审查的周期：(www.xing528.com)

……在许多情形下，我已经减弱了Metcash判决对我们并购评估操作的影响……细想起来，这意味着我们有时更加需要保持警惕从而确保我们的决定是符合商业实际的。因此，在一些有争议的并购案件中，我们可能会花费更长的时间来搜集与商业相关的必要事实和证据。^[128]

为了得到更加详细的信息，ACCC不仅利用自愿提交信息机制，同时还利用了CCA第155条规定的强制收集信息的权力（在§3.3部门有更加广泛的探讨）。ACCC在并购调查期间可以随时发布这些通知。但是ACCC在一些情形下，在并购调查末期才发布这些通知，甚至包括仅仅在其决定做出之日前不久才发出通知。ACCC在最后阶段发布第155条规定的通知，可能不仅仅是为了获取与调查有关的更多的信息，同时也是为了给自身提供更宽裕的时间来考虑这项交易。

从商业时间表的角度看，发布第155条通知在参与方回应时有可能导致重大延期和“时间静止”。不同于其他的司法管辖区域，ACCC并不受制于特殊的时间表，在此时间表中并购审查必须终结，而且在澳大利亚并购体制是不可暂停的。但是，ACCC的《程序指南》就ACCC公开审查交易应持续的时间给出了指示。

这些指示性的时间轴如下所示：

阶段一（在本文中被定义为不需要发表《问题声明》的交易，或者确实需要发表《问题声明》的交易的第一阶段）应当持续2～8周；^[129]

阶段二（在本文中被定义为发表《问题声明》后需要进行二级市场咨询的交易的第二阶段）应当额外持续4周，这样整个公开审查程序将持续12周。^[130]

然而，这些指示性的时间轴和并购审查实际操作中前两个阶段需要的时间之间还是有很大的差异的。为了阐明此问题：

在2012年，有13项交易需要公开发表《问题声明》。这些交易平均需要11周来完成阶段一，12周来完成阶段二（合计平均需要23周）；

在2011年，有5项交易需要公开发表《问题声明》。这些交易平均需要10周来完成阶段一，15周来完成阶段二（合计平均需要25周）；

在2010年，有11项交易需要公开发表《问题声明》。这些交易平均需要8周来完成阶段一，9周来完成阶段二（合计平均需要17周）。

上述分析不是按照审查日（即总营业时间减去公共假日，再减去审查暂停的时间）计算的，而是按照从审查开始到决定做出整个过程经历的实际的日历天数计算的。从商业角度看，对于交易方来讲，可能日历日的总数而不是ACCC的“审查日”，与交易时间表关系更大。

除了上述提到的，有一点也应当注意，那就是2012年ACCC完成公开并购审查的平均时间较2011年增加了将近45%（从65天变为94天），同时较2009年翻了1倍多（从46天变为94天）。^[131]然而，这些延长的时间表可能是因为无争议的交易是按照预先评估程序处理的（所以在上述数据中没有反映：这些数据是建立在ACCC公开审查交易的记录基础上的）。

总体而言，这些冗长的时间表意味着，如果交易发生在澳大利亚会对澳大利亚有影响，交易方应当更加谨慎地考虑是否在澳大利亚进行并购申报。尽管澳大利亚并购机制具有自愿性和不可暂停性，但是，鉴于ACCC日益努力寻求有关交易更加详细的信息以及当交易违背了CCA第50条规定的测试时ACCC可采取的救济措施，还是应当慎重考虑在澳大利亚的并购申报，并将之纳入商业时间表。