韩国特殊性规定的RPM要求

在韩国，根据所要维持的价格是最低价还是最高价，RPM会被分为最低转售价格和最高转售价格。《垄断规制和公平交易法》（韩国反垄断的主要法令，也即“FTL”）的第3条第6段对“转售价格维持”作了如下定义：

经营者事先确定商品交易或服务交易价格的行为，其目的是强迫交易相对方的经营者或其他参与后续交易的经营者，仅以该价格从该经营者处购货或向该经营者供货，或指经营者为前述目的而签订协议或约束条件进行商品交易或服务交易的情形。

任何精通竞争法的外国人在看到上述定义时，都会有些许疑惑。不难发现，韩国的RPM规定将上游生产商的“强迫”作为一个必需要件，这与欧盟和美国的规定都不同。为了显示这一区别的重要性和意义，有必要对美国和欧盟的态度进行简单的审视。

在美国，RPM一般作为《谢尔曼法》第1条规定的“合同”或“共谋”形成的纵向价格垄断而被规制。这自然要求上游厂商和下游厂商要达成RPM必须有某种形式的“协议”。这一要求在1919年的United States v.Colgate & Co.案^[62]中得到了明确肯定，并在1984年的Monsato Co.v.Spray-Rite Serv.Corp.案^[63]中得到了进一步的确认，在此案中，美国最高法院作出了如下声明：

正确的标准是，必须存在能够排除生产商和经销商可能独立行事的证据。也即，必须有直接或间接的证据，能合理证明生产商或他人为达到非法目的而有意识地达成了一个共同计划。

有趣的是，加维尔等人认为美国最高法院强烈要求RPM“协议”的存在，某种程度上是因为法院希望以此来缓和过往判例中严格适用RPM规定，持续适用本身违法原则的做法。换句话说，加维尔等人认为，法院意识到对纵向关系适用本身违法原则存在争议，尤其是在最低转售价格的情况下，因为这种行为引起的反竞争效果比横向关系下的要小。不过，直到2007年，法院在是否对固定价格行为弃用本身违法原则上仍然犹豫不决。因此，加维尔等人认为，美国法院对构成最低转售价格所必需的“协议”的范围作出了缩小解释。^[64]

Leegin案明确废除了对最低转售价格适用本身违法原则后，美国法院在Valuepest.com of Charlotte，Inc.v.Bayer Corp.案^[65]中仍然强调，认定RPM仍以当事人之间存在协议为必然条件。因此，我们可以说，美国在认定是否构成RPM时会继续要求形成“协议”（即不仅仅是建议或强迫），本质上与纵向价格固定的处理相似，如果不是相同的话。(www.xing528.com)

欧盟采取了和美国相似的方式，即对“协议”提出了要求。欧盟有关RPM的规定来自《欧盟职能条约》的第101条，该条类似于《谢尔曼法》第1条禁止卡特尔的规定。欧洲联盟法院（以下简称“ECJ”）在2006年的一个案子中证实了对“协议”的要求，法院指出，生产商的单方行为不足以构成最低转售价格，至少也要求经销商作出了“默认”。^[66]这一点在欧盟2010年的《纵向限制指南》^[67]得到了进一步确认，在该指南中，欧盟委员会将RPM定义为“向购买商设立固定或最低转售价，或以固定或最低价格水平为直接或间接目的的协议或协同行为”。^[68]

从上文可以看出，美国和欧盟对RPM的规制是建立在其禁止卡特尔的条款之上的，因此，在各自的竞争法中规定构成RPM的条件是生产商和经销商/零售商之间要有“协议”的存在。而在韩国，则不要求生产商和经销商之间存在协议。根据《垄断规制与公平交易法》，只要生产商强迫经销商以某一价格或不得高于或低于某一价格进行销售就足够了。换句话说，生产商应当有违反经销商自由意志、强制其遵循设定的转售价格的行为。

在Namyang Dairy Products案^[69]中，在针对Namyang乳业产品有限公司（“Namyang”，一个乳品生产商）的RPM请求中，Namyang被指控一方面设定了“建议零售价”的价格标准，另一方面通过各种方式监控经销商定价，包括威胁停止产品供应来强迫其遵循价格标准。韩国最高法院（韩国的最高审级法院）认为，仅仅是定价“建议”，不足以构成《垄断规制与公平交易法》定义下的RPM，必须还伴有一定形式的、可以有效强制经销商遵循“建议”的措施，从而构成实际上的强迫。在这个案子中，法庭认为，Namyang的行为不构成《垄断规制与公平交易法》下对RPM的定义，因为缺少事实证据，法院支持了Namyang采取有效方法来强制执行推荐定价的主张。

根据前文，可以看出，一个典型的RPM案例，应当包括生产商对其独家或非独家的经销商单方设定了商品的转售价格的行为，并同时施加了强制实施该定价的相应措施（即惩罚），这种措施（惩罚）可能是终止经销合同、撤销生产商的支持或在回扣方面与其他经销商相比采取歧视性待遇，以此来防止经销商不遵守转售定价。

到这里，可能会有人问为什么相同术语描述的诉因会有这么大的不同。至少仅从韩国的角度来看，可以说，这种不同可归因于《垄断规制与公平交易法》的立法历史和韩国政治经济学的内容。这将在本文第四部分详细阐述。

由于RPM特殊的性质，《垄断规制与公平交易法》带来的潜在法律难题之一就是，RPM和纵向价格固定在规制上的重叠，尤其是在一些案例中，在事实问题上，很难在“（单方）强迫”和“（双方）协议”之间作出明确划分。同时，对于希望在韩国经营的外资公司，可以说最重要的实际含义是，韩国法规定的RPM与对美国和欧盟相关规定的普遍理解有所差异，而这一差异有可能提高被认定为违反RPM的风险。鉴于韩国最近越发重视针对外资公司的RPM执法（第三部分将有所描述），这种差异显得更加重要。