宽恕政策对美国调查的影响

（一）宽恕政策如何改变调查的方式

实践中，改进了刑事调查方式的宽恕政策是由反垄断局和辩方律师实施的。过去，传统观点认为律师应该先不采取行动，对反垄断局的传票进行思考，再漫不经心地开始计划文件审查，询问证人，与反垄断局官员的初次会面。事实上，往往只有要延展传票答辩期限时（一般是延展几个月），才会先行在调查中与反垄断局官员会面。而今天，采用这种方法是完全错误的。

相反，“宽恕”一词将可能在律师与当事人和反垄断局首次交流中的突出出来。^[167]而与反垄断局官员初次会面的时间点，已经从传票送达后的数周变为突袭当日或传票送达之日。如果反垄断局官员建议可施以宽恕政策（过去，有时反垄断局官员会在大陪审团传票后附上一份公司宽恕政策复印件，作为一种微妙的暗示），或者辩方律师认为有可能，（企业之间）将会展开冲向反垄断局大门寻求宽恕的竞赛。如果调查中不可能得到宽恕，还可能引发另两项竞赛：一个是争取做第二个报告人来获得最好的辩诉交易，另一个是获得“额外赦免”的竞赛——通过向反垄断局提供第二个共谋行为的证据获得宽恕，并获得对第一个共谋行为罚金的减免。^[168]然而，很多种情形下则不会有任何竞赛。如果当事人进行了全面的内部调查，而没有发现任何违法行为，反垄断局与当事人会间隔很久才讨论证据。也常有这样的情形，即申请宽恕人明显提供的是非常有限的信息，或者夸大了与竞争者一次会议或会见的重要性。当协议或合意是违法行为的必备要件时，这种情形是不可避免的。

其他法域的宽恕政策也要求迅速的行动。尽管其他法域的宽恕政策有不同的程序和标准，但有趣的发现是不同的政策随着时间流逝“趋同”。在过去的20年里，我们经历了由于对宽恕政策的分歧而引起的问题的全面浪潮。尽管还有很多地方需要进行协调，包括欧共体急切地将“一站式”引入宽恕政策，这一（趋同）过程已经很快得到了长足的发展。

（二）如何获得宽恕处理

1.对公司决策人员的教育。早在21世纪之交，在一些主要国际卡特尔案件——例如维他命、赖氨酸和石墨电极——被公开后，公司法律顾问和外聘律师就通常会设法与公司管理人员讨论刑事调查、宽恕政策和刑事处罚问题，让他们了解各种可能性。而法律顾问和外聘律师得到的一贯回答是：我们不想听这些，这不会发生在我们身上，所以不要浪费时间和公司的法务经费来讨论这些假设问题。在看到了针对卡特尔调查开始后伴随而至的彻底混乱，看到了妨碍司法公正、错误陈述和误解重要信息的风险后，我们谨坚持，将关于刑事调查的培训作为遵守反垄断法报告的必要内容之一。全世界各法域都鼓励开展正规的守法培训。日本公平贸易委员会刚进行了一个全面的调查，正强烈敦促公司建立守法制度。在这一制度建立后，管理人员应当了解迅速采取行动报告可疑行为的重要性。

为增加兴趣，守法培训期应当包括对可疑行为的情景假定，来帮助管理人员了解协议不一定非要是正式或被承认的文本。守法培训还应当包含遇到突袭检查或收到传票时该做什么，以及如何认真对待可能引起执法者注意的邮件和其他文书。最后，应当告知管理人员宽恕政策，以及卡特尔存在时如何使该政策有利于公司。

守法培训应当使管理人员了解最高的“胡萝卜加大棒”是一项非常严正的政策声明，即如果他们被发现参与了卡特尔，他们的职业生涯也就结束了。另一方面，如果他们参与了卡特尔但现在报告给公司，公司也可对其进行“宽恕处理”，就像反垄断局对公司实施宽恕政策一样。^[169]

2.“四日彻查”。如果公司卷入了一项可适用宽恕政策的调查，自收到传票之日（或受到突袭检查）起的前4天，必须对公司信息（记录性文件和证明性文件）进行严密的检查。法律顾问如何在4天或更短的时候内进行全面的检查？最简单的答案是，法律顾问做不到。但是如果他知道自己该找什么，就可以在这一时间段内展开有效、非常有的放矢的调查。法律顾问需要做的是确定是否与竞争对手存在关于价格或价格相关问题的重要交流。这主要通过与重要管理人员简短的（30分钟）会见完成。应当建议管理人员，如果有与竞争者订立的重要合同，披露的时机到了，因为公司可以享受宽恕政策，这意味着公司及其管理人员都不会有犯罪风险。在这一阶段获得管理人员的信任十分重要，而这也是此过程中最困难的一步。这一过程还要求对公司的基本记录进行快速的审阅，包括重要管理人员的邮件。重要的是，由于管理人员知道律师有途径接触到其邮件和文件，这会大幅提升他们的坦白程度。握有管理人员的记录来核对其陈述的真实性是一个非常有用的心理战术，以此来表明律师对管理人员的行为有着足够的了解，而且问题很严重并会带来巨大的人身风险。这个“四日彻查”非常重要，企业应当整合资源，尽可能有效地确立这一制度。

3.公司决策。假设有一个或更多的管理人员提出了合谋的证据，或者有足够的证据来申请宽恕政策，企业应当就申请宽恕政策的结果作出有根据的判断。Stolt-Nielsen案^[170]的争议警醒我们，宽恕政策对企业及其管理人员都意义重大。就我个人经验来看，这不是总法律顾问自己应该作出的决定，而是董事会的决策，这才与企业管理实践相一致，也符合常理。董事会和管理人员应当明白，如果企业寻求宽恕政策处理，那么企业将要与反垄断局合作，并按照反垄断据的要求行事。

首席执行官和董事会必须认识到，他们不能发表声明表达对调查或调查结果的不满，不管是在公共场合还是私人场合。一句随意的“我们不认为这行为有多严重”被印到商业杂志的封面上，或作为一个合作证人的旁白，会被反垄断局视为不友好的行为，从而可能导致严重的后果。法律顾问需要十分确信，在其向反垄断局声明已经停止违法行为时，该违法行为确实已经停止了，并且与其他竞争对手没有任何交流。为其竞争对手通风报信调查之事，不仅会被视作不友好行为，还会招致妨碍司法公正的指控，将管理人员置于重重危险之中——被排除出宽恕政策、被撤销公司职位、因实体罪名和妨碍司法公正被送进监狱。

反垄断局通常能在帮助企业排除困难获得宽恕处理，这种帮助和欢迎态度不应当被误认为是对投机取巧和寻找借口行为的容忍。企业应当尽全力投入资源来参与宽恕程序，完全地遵守规则，否则会出现相应后果，包括无法得到宽恕处理。

4.向反垄断局陈述。在企业决定申请宽恕政策后，法律顾问应当立即安排与负责本案的反垄断官员或反垄断局管理部门的通话和会面。安排首次会面的电话应当表明企业寻求适用宽恕政策，希望得到标记，维持其第一报告人的地位。反垄断官员通常会给予一定的时间让其来申报并提交证据。有时候，给反垄断官员的电话仅要求标记，并解释企业仍需要一些时间来收集连贯的证据。反垄断官员基本上都会准予标记并给出时间期限，而且多种情况下标记可以延展。一般而言，如果时间安排合理，标记会维持一段时间，除非另一方也想申请宽恕政策并且已经准备带着证据来报告。第二位申请人使得反垄断局能够对第一位申请人施压。毕竟，竞争是反垄断的首要目标！

法律顾问向反垄断官员陈述时应当包括两项内容：

（1）应当出示法律顾问发现的显示可能有或确实有垄断合谋的证据。对此，法律顾问应当进行口头陈述，而绝对不要采用书面陈述的形式。因为，如果是书面的，在反垄断损害赔偿诉讼中，原告可以要求调取该证据，因为应为该证据没有特权，是可以披露的。法律顾问也要注意不要对着文本宣读。原告律师会试图主张——有确切根据地——说，被告律师读给反垄断局的证据肯定有文本形式。向反垄断官员所作的陈述，不需要提供所有的细节，而应该强调会议、讨论的内容，出席人员，会议结果和后续交谈。陈述应当简短，干脆和清晰。如果公司证人至此时仅仅收集了证据，一定要在首次会面中告知反垄断官员，这非常重要。如果证人之间存在不一致，坦率告诉反垄断官员。如果法律顾问还有更多工作要做，也应该向反垄断官员进行解释。毕竟，这只是一个程序，而不是最后的检验。(www.xing528.com)

（2）法律顾问要简要描述企业如何符合宽恕政策的标准。反垄断官员期望律师可以提出公司可适用宽恕政策的正当理由，以及证据可以如何帮助反垄断局对行业内的其他企业立案调查。

反垄断局在许多不同的情况下都会接受宽恕建议。有些律师会立即全面、详细地解释证据、所涉企业和个人以及对美国产生的影响，最后，律师通常会申请有条件宽恕书。其他情况下，律师只掌握了少量信息，而关注于保持其“标识”，也即只提供少量事实信息，同时告诉反垄断官员，他们正在调查他们认为可以帮助立案的事项并会很快再向反垄断局官员报告。这种做法就是为了“保留其在队列中的位置”。

在1993年宽恕政策生效期间，这一程序一直在发生改变。早先由于形成了许多主要的轰动一时的卡特尔，反垄断局在处理宽恕申请时通常采取快速决策。律师对于企业存在的非法行为也通常有较高的确信。就我自己而言，我也相信当握有决定性证据时，律师向反垄断局进行全面的陈述时感觉自信些。

随着时间推移，律师推动了程序进程的加快，并且现在在记录尚很不完全时，就开始接触反垄断局。这是由几种原因导致的：

（1）律师倾向于在对行为有了基本清晰的认识后，就向反垄断局申请，不同于以往等到具备所期望的全面细节时的做法。对“申请竞赛”的紧张即使不完全但也确实促使了律师和企业迅速采取行动。

（2）现在的许多宽恕申请比起早期轰动一时的卡特尔案件，没有那么高的“确定性”。尽管也有确定的案件，还有更多的案件证据尚不完全，或者缺少证人（通常是管理人员因境遇不理想而从企业离职）。这都使得情况对于反垄断局和申请者来说更加复杂。

（3）在Stolt-Nielson案后，反垄断局和申请人都更加谨慎，以确保宽恕问题的决定准确无误。反垄断局深刻理解，排除出宽恕政策会降低企业前来申请的可能性，尤其是当企业认为Stolt-Nielsen被排除出之后的境遇大不如申请宽恕之前。这并不是一个乐观的状况，而反垄断局也深知这一点。从企业角度来看，决策者必须仔细权衡利弊，确保企业一旦进入程序就不会被排除。

（4）随着《2004反垄断刑事处罚加强与改革法》（ACPERA）^[171]（这将在下文论述）的通过，获得宽恕处理比以前的益处更加明显。据报道，相当一部分申请涉及的行为很明显是民事违法行为，而不是刑事犯罪。律师及其客户通过自行向反垄断局报告和与原告合作，努力抓住机会在民事诉讼中不再支付三倍的赔偿。尽管反垄断局没有公开对此变化进行评论，但越来越多地运用位次标记来认定是否存在刑事犯罪，就是对来源于民事案件的越来越多的宽恕申请人的直接回应。这一点应当受到关注，反垄断局负有重要责任，在不给真正的刑事案件增加更多负担的情况下，解决纯民事违法案件，并且宽恕申请人还能继续善意地向反垄断局报告。

5.随机的消防演练。在初步申请提交后，反垄断局会就是否接受宽恕申请并展开全面调查作出内部决定，这时，律师必须提供文件材料和证人为其申请作证，并且提供其在初次会面中承诺提交的证据。尽管这一程序通常需要数月，反垄断局应坚持该程序应快捷、直接。宽恕政策的产生原因是为了节省反垄断局在发现违法行为上花费的时间和精力。当事人提供了详细申请，然后花费数月去收集证据和证人，这并不会增加反垄断局执法的力度。事实上，如果授予宽恕政策会导致严重迟延，反垄断局自行展开常规调查的效果更好。申请宽恕的企业有迅速、有效地提供信息的义务，而反垄断局有责任保证他们如此行事。这项政策的公正建立在果断的行动上，而不是申请人或反垄断局的拖延和投机策略。

也会出现反垄断局和申请人意见不合的时候，或者所提供证人的某个随意回答或言论引起矛盾的情形。协助反垄断局的企业管理人员和被调查的个人常常会是很好的朋友，这种情形极其难办。同样的，高层管理人员希望为投资者和公众展示良好的企业形象，而承认存在违法行为并得到宽恕会与这愿望产生冲突。想要表达“我们没做什么太坏的事”的愿望难以避免，但这（或类似的言论）不可以。这恰恰是诸如领导者和教唆者以及胁迫问题出现的时候，这些问题通常会被轻轻掠过，或是被解释得最有利于宽恕申请人。

企业的董事会和管理层应被告知这一过程可能会非常艰难。有经验的律师会带领企业及其管理人员安全涉过险滩。宽恕申请的关键在于时刻牢记你的目标——避免刑事起诉，避免管理人员被起诉或被监禁以及民事诉讼中的三倍赔偿金。这是避免消防演练的强有力的动机。

律师应当保证企业员工和管理人员从一开始就明白，一旦宽恕决定作出了，公司就负有持续的义务，在被要求时及时到位，根据宽恕协议尽所有可能积极协助反垄断局，即使调查会持续数年。这终究是一个重大长期的企业义务，而不是一次性交易。

6.诚意合作。最后，没有企业和反垄断局双方的通力合作，宽恕政策不可能发挥作用。当企业有条件地进入宽恕程序或是得到了确定的“位次标记”，反垄断局和企业就联合在了一起，并一起应对调查中的所有障碍。反垄断局要帮助被宽恕者达到政策的要求，被宽恕者必须迅速、完全达到要求，并保持下去。任何一方都不应为另一方设置障碍，这对于要处理大量申请（其中很多可能都不涉及刑事犯罪）的反垄断局来说尤为重要。反垄断局应确保建立有效的合作关系，为那些有重要证据证明有犯罪行为的善意的申请人排除障碍。最后，双方都要严肃地承担起坚持承诺、信任和善意的义务。如果任何一方为了利用这一程序而损害了另一方，则整个宽恕政策的价值都会被折损。