美国宽恕政策的起源和构成要件分析

（一）起源和构成要件

1978年10月4日，反垄断局公布了它最初的宽恕政策。当副总检察长John H.Shenefield宣布对于在反垄断局展开调查前就汇报自己的违法行为、并全力协助追究行业内其他（违法）企业责任的企业，反垄断局将不会对之提起诉讼时，整个商界和法律界都大为震惊。这一举措很快获得成功，并引发了数起重大的刑事公诉案件，动摇了卡特尔交易。然而，随着时间流逝，申请的数量逐渐降低，人们对此表达了更少的兴趣。在里根执政期间，自我检举违反反垄断法的企业并不多，许多公司或许认为宽恕政策和对反垄断法违法者的刑事指控已经成为历史了。

早在反垄断局果断地转向国际卡特尔交易前，1993年8月，副总检察长Anne Bingaman就将宽恕政策重新带回反垄断法的聚光灯下，公布了修正后的宽恕政策，其中一个新的、意义重大的改变是：开始实施调查开始后的宽恕政策。^[153]新的政策对旧政策进行了修改，允许公司在调查开始后参与进来，向反垄断局提供全面协作，如果反垄断局没有掌握可能导致确认有罪判决的证据，公司及参与协作管理人员免于刑事指控。^[154]

要受益于调查后的宽恕政策，公司需要满足七个条件：①公司是首个报告的企业并且就所汇报的非法行为，符合宽恕政策的要求；②企业报告违法行为时，反垄断局还没有获得可能支持对其定罪的证据；③企业知道自己的违法行为被举报后，迅速有效地停止参与违法行为；④企业应当坦白、全面地报告违法行为，并完全持续地协助反垄断局进行调查；⑤对违法行为进行的供认必须确实是公司的行为，区别于管理人员个人所做的单独的供认；⑥如果可能，公司向受害方赔偿损失；⑦反垄断局根据违法行为的性质、坦白企业在里面作用和坦白的时间，认为授予宽恕政策不会对他人造成不公。^[155]

反垄断局对调查后宽恕政策的授予有自由裁量权，并且从这些要求中可以明显看出部分判断标准非常的主观。反垄断局明确表示，如果在调查开始前或调查初期坦白，公司满足这些主观条件的压力就小。然而，随着反垄断局握有越来越多可支持定罪的证据，企业的压力也会增加。

自1993年开始，反垄断局不时在发布关于公司宽恕政策的修正和解释，期望可以帮助律师们了解反垄断局的想法和程序。2008年11月，反垄断局发布了一篇长达28页的关于宽恕政策程序的解释，唯恐存在任何不利于政策的模糊之处^[156]。

（二）宽恕政策如何在实践中适用

宽恕政策的七个条件实际上可以概括为三个原则。

第一个原则是将前五个条件提炼而成的简单准则——最先报告（first in）和充分合作。反垄断局必须确信，该企业是首个进行报告的企业，而且在反垄断局获得可能支持定罪的证据之前报告，并采取了迅速有效的措施停止共谋，进行充分完全的合作，且这种合作是真实的企业行为。反垄断局试图撤回对Stolt-Nielsen案的宽恕政策，以强调了这条原则的重要性。重要的是，在该案中，反垄断局似乎断定该企业在向反垄断局保证停止其违法行为后实际上并没有这样做。^[157]

第二个原则要求，可能的话，对受害方进行赔偿，但仅要求对在美国境内的受害方作出赔偿。针对企业的损害赔偿诉讼达成的和解，足以满足赔偿条件的要求。

第三个原则是反垄断局来决定对企业实施宽恕政策的公平性和合理性。一般而言，考虑到企业的违法行为、企业在违法活动中的作用以及合作的表现，如果反垄断局认为授予某企业宽恕政策对他人会有不公，反垄断局有驳回企业申请的自由裁量权。^[158]反垄断局官员最需要考虑的是，对于违法活动的组织者和教唆者或者强迫他人参与违法活动的“恶霸”授予宽恕待遇的后果。从法律执行的角度来看，教唆者或恶霸被授予宽恕待遇，而其他企业则被处以巨额罚款，他们的人员面临监禁，这对反垄断局来说是非常可怕的情形。进一步从审判策略来看，如果合作的证人证明他的公司教唆了垄断合谋并且强迫或威胁他人参与违法行为，反垄断局就完全不予追究，辩方律师在对合作证人进行交叉询问时自然就开心了。这种情形，即使不是完全不可能，会让反垄断局成功追诉其他被告变得非常困难。因此，这一原则，允许反垄断局主观判断宽恕政策是否会对他人造成不公——这是反映宽恕政策的完整性、可靠性和有效性的最重要的指标。

需要重点注意的是，反垄断局对教唆者或组织者与共谋的两个或多个“发起”企业的成员进行了区分。如果两个或两个以上的公司达成了一个协议（这也是最常见的情形），因为不是组织者或领导者，任何一方都可以寻求宽恕政策（只要符合条件）。^[159]这种区分意味着，惟有教唆者或者试图强制、胁迫他人进行违法活动的公司不适用宽恕政策，而一个或一个以上在共谋中作用相同的组织者完全可以申请宽恕政策。在一些案例中，反垄断局就曾为一个企业提供了宽恕待遇而拒绝了另一方的申请，因为另一方显然被认为是胁迫、威胁或恐吓他人加入协议的组织者或教唆者（有时是“恶霸”）。

这个原则对于宽恕政策的主观判断至关重要，但是无意中也可能导致一个反垄断官员对一个企业作出的处理与其他官员在这些问题上对其他企业的处理存在差异。当这些问题产生时，反垄断局的高级官员会非常谨慎地处理这些问题，并作出统一和一致的决定。反垄断局需要留意保证政策在其部门人员和不同产业之间得到统一的实施。这并不是什么新目标，但是值得反垄断局不懈努力，去完善其决策程序。当今企业面临极高风险，透明度——整个反垄断局对企业一致和平等的对待——必须成为其执法和宽恕政策的标志。(www.xing528.com)

关于领导者/教唆者问题的评论一般都限于对“领导者”和“特定领导者”所作的区分，在大多数案件中这足以明确“领导”的概念。^[160]最困难的公平性问题与“胁迫”相关联。在公司宽恕申请信模板里，申请人被要求声明其“没有胁迫任何人参与其所汇报的反竞争活动”^[161]。“胁迫”一词并未被定义，反垄断局对于如何进行胁迫行为的认定也没有作出任何解释。反垄断局自己也承认会抓住任何机会，使对政策的解释能“有利于申请者进入宽恕程序，以此为企业前来汇报其违法行为提供最多的激励和机会……”^[162]

宽恕程序本身有着重要价值，但这要求公司法律顾问和反垄断局在调查的初始阶段进行非常艰辛的评估。反垄断局十分依赖申请宽恕者的法律顾问提供给他们的证据。此时，法律顾问根据有限和不完整的证据展开工作。法律顾问也会着力于提供有关协议的证据，可能并不会收集显示领导地位或胁迫的证据。为了获得宽恕，法律顾问决不会提供胁迫的细节，或者至少会最小化其影响或者为其寻找正当化理由。法律顾问会在其能力范围内签署宽恕申请，将胁迫最小化或者澄清。没有人曾从宽恕的目的定义胁迫，而反垄断局也急于展开调查——公司的法律顾问已经十分周密地为反垄断局官员设计了调查的内容——这种情况下，要认定胁迫是非常困难的。

如果一个生产多种产品的大型企业，在针对产品A的调查中被发现并指控有违法行为，该企业随即迅速报告了有关产品B的违法行为来申请额外赦免，这种情形（要去认定胁迫）就更困难得多了。^[163]申请会接二连三地提交到反垄断局，通常间隔时间很短，并且仍然关注协议本身，而不是关注如何拉拢其他企业加入卡特尔。此时，企业和反垄断局都还没有看文件或者密集地询问证人，但却是要作出宽恕决定的时候。决定一旦作出，即便“第二个报告”的企业出示了大量证明有领导、胁迫或其他违法行为存在的证据，也很难再改变了。

美国律师协会反垄断法部题为《总统过渡报告：2012年反垄断法实施状况》的文章直面了这一问题，并建议反垄断局对领导和胁迫问题提供更多的指导，并指出其他法域，例如欧盟委员会，就提供了更好的指导并获得了更佳的透明性。^[164]

没有进一步的引导和仔细调查，反垄断局可能会对那些以诉讼或掠夺性定价来威胁小竞争者除非他们参与卡特尔的大公司施以宽恕政策。大公司在其宽恕申请中会告诉反垄断局，诉讼与销售或价格问题无关，但进行诉讼和解协商的却是其销售部门。许久之后发现的文件显示，同期的标注表明大公司在一个会议上曾宣称参与卡特尔就没有诉讼的必要了。这其中存在多种可能，而问题在于，反垄断局如何保护自己避免给宽恕政策蒙上阴影。相反，如果反垄断局因为大公司在其申请中谎称没有胁迫情形的存在而撤回其宽恕政策，就又会陷入Stolt-Nielsen案的情形中，使得潜在的申请者无法确定能否为其公司和管理层获得宽恕处理。两种情形都不理想。另一方面，这对被大公司胁迫参与卡特尔的被征以高额罚款的“第二个报告”企业及其面临监禁的管理层来说是否公平呢？这是必须要解决的问题，否则宽恕政策的必要性将会被动摇。

（三）公司宽恕政策的主题变奏

反垄断局已经数次扩充或修正了部分公司宽恕政策，以使其对企业产生不同层次的吸引力。这些扩充是宽恕政策自然演进的部分产物，尤其是过去10年中一些重大的国际案件，为该政策的演进和新观点的检验提供了契机。一个明显的动向就是这些手段在朝着“胡萝卜加大棒”的方向发展。第一个发展就是“额外赦免”或“额外宽恕”，它是企业报告在一个与正在接受调查的市场完全不同的市场上存在的违法行为时，反垄断局给予的宽恕政策。^[165]“额外赦免”政策规定，即使企业在A产品上不能获得宽大处理，它仍可以在B产品上得到宽恕，并且因为在产品B中的合作，对于产品A的企业罚款可获得额外减免。“额外赦免”对于申请者能提出的产品数目没有限制。在一些情形下，一个企业的“额外赦免”申请会让反垄断局工作好几年。如下文所述，人们的担忧是，一个在十个不同的产品上获得“额外赦免”的企业有可能是一个产业的领导，或是一个通过将小公司卷入市场来获得额外赦免的有实力的大公司。

除了“额外赦免”，还有“额外惩罚”：如果反垄断局发现合谋行为中的一方在早先案件中没有向反垄断局进行报告，反垄断局将向法庭严格强调，未披露的事实是量刑的加重情节。这一般意味着，反垄断局会建议在法定量刑范围内处以最高的罚款，并且增加企业在“犯罪历史纪录”上的得分，因为该企业构成累犯。至于管理人员，对企业处以最高处罚会直接导致管理层受到的监禁增加数月。

“额外赦免”——宽恕政策扩大适用——早在20世纪90年代中期对国际卡特尔的执法初期就出现了。这是执法中的“胡萝卜”。“额外惩罚”规定出现得稍晚，完善了宽恕政策：这实际上是“大棒”。它强有力地刺激企业扩大其内部对卡特尔行为的调查，对其发现的所有潜在违反反垄断法的行为进行坦白。反垄断局通过“额外赦免”政策发展了大量重要的针对卡特尔的案件，参与的公司也从该政策中受益颇多。实际上，反垄断局报告说，大约有一半的针对国际卡特尔的调查是根据对完全不相关市场进行调查时获得的“额外赦免”类的证据而启动的。^[166]

反垄断局应当为这个政策的成功而骄傲，但在评价和权衡“额外赦免”和“额外惩罚”的情况时，仍应当保持谨慎、小心处之。首先，反垄断局要遵循宽恕政策适用的严格条件及其调查标准——决不能接受根据不确定或不完全的“标记（申请）”或者不完整的证据授予“额外赦免”。“额外赦免”一直遭受批评，其被指责在一些企业仅对一些市场提供了少量证据的情况下就接受了“宽恕申请”，换句话说，该企业甚至在证据尚不充分和明确的情况下就把其调查结果一股脑倒给了反垄断局。尽管该企业用所获得的所有证据向反垄断局坦白应当得到褒奖——这也确实是一种安全做法——但后果可能是证据被牵强或者夸大，以获得反垄断局对申请的关注，从而将“（位次）标记”换成宽恕书。已经多次出现提供的证据混乱不清和只有通过律师对事实进行“解释”，才能发现存在违法行为的情形。反垄断局面临着很多这样的案例，必须在程序初期就仔细辩明正在发生的情形。在一些调查中，这已经成为严重的问题。尽管反垄断局一直在谨慎地排除那些证据不足或有瑕疵的案例，但问题是反垄断局已经在不完整或待解释的“额外豁免”建议下展开调查，这种调查耗费了反垄断局的时间和资源，还会使调查中的当事人蒙受巨大损失和精神紧张，更不要说用来应对调查和不时发生的毫无根据的赔偿诉讼的巨大开销了。

同时，反垄断局不能急于对其“额外赦免”政策进行评判。总会有这样的情形，无论内部调查如何严格，都可能有未被发现的违法行为。我们一直都曾惊讶于无赖雇员掩盖其明显违法行为的精心设计。如果这个无赖雇员独自在公司内开展违法行为，显然应该被起诉，而其公司尽管尽了最大努力去揭发（但没有发现）违法行为，仍然会被指控。如果仅仅因为企业应当知道其管理人员涉嫌的违法行为，就不对其进行“额外赦免”，那么该企业至少应当有权提出其已经做出了细致的努力去揭发违法行为的抗辩。一个对其所有产品进行了全面审核的公司会对某一产品进行瞒报，这似乎不合逻辑。更有可能的是，独立行事的管理人员成功地向企业隐瞒了违法行为。出于公平考虑，该企业应当能与反垄断局合作，使之满意。